在江浙沿海及珠三角沿海地区，长期以来因为乡镇集体企业的发展而导致出现了大量的集体建设用地使用权问题。

我国长期以来坚持集体土地只能在村集体内部使用，但是因为改革开放的原因对于工业用地和经营性土地的庞大需求，从而产生了诸多“违法用地”现象而不得不倒逼我国《土地管理法》作出修订并存在一些使用集体建设用地的例外性规定。

本文将会结合司法实践和部分地区的地方性法规探讨集体建设用地能否依法转让的有关问题。

第一、集体土地建设用地的法律定义

我国法律对于土地制度采用二元制立法规定，即城市国有土地和农村集体土地两种土地类型。此二元制的土地所有权制度被《宪法》第十条专门规定，也由《土地管理法》第八条承接补充规定。

在土地所有权归属上只存在集体土地和国有土地两种类型。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。

故而农村和城市郊区的土地除属于国家所有的以外均属于集体所有，即为集体土地。

而建设用地的概念则属于对土地用途的分类概述，根据《土地管理法》第四条的规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

所以集体建设用地的含义是复合型定义，即在地域上位于农村和城市郊区的集体土地，且在用途上是属于用于建造建筑物、构筑物的土地。

根据《土地管理法》第八条规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

所以从实践过程中，集体建设用地使用权一般由县级人民政府登记造册予以确认。

第二、集体建设用地使用权的出让规定

2004年《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

而何为乡镇企业，我国《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定：“乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业”。

所以必须是农村集体经济组织和农民投资为主的企业才能够使用集体建设用地。

可见在我国只有兴办乡镇企业时才可经依法批准使用本集体经济组织所有的土地。

除此之外，其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。国家法律法规及相关政策均严格控制农民集体所有建设用地使用权的流转范围。

所以实质上，《宪法》和《土地管理法》已经限定了企业在原则上应当申请使用国有土地，对于企业有且仅有在兴办乡镇企业时才能够使用本集体经济组织所有的集体土地。

但是一个更值得思考的问题在于，虽然企业具有获得使用本集体经济组织所有的集体土地的可能性，但是此种可能性完全被限定在改革开发发展过程中出现的乡镇企业之上，而并没有被广泛放开。

此种严格适用《土地管理法》第六十三条的意见也能在《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》国办发〔2007〕71号国务院办公厅文件中得到印证，国务院在该文中要求：“要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。”

但是对于《土地管理法》的此种限制，却并没有影响到地方法规层面的有关规定，2005年广东省人大常委会制定的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第八条规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等均可以使用集体建设用地。

姑且不讨论广东省该地方法规的合法性，但是至少从实践过程中来看，乡镇企业极其发达的广东省对于集体建设用地使用权的转让上态度更为宽松。

故而个人认为，此种集体建设用地使用权依旧存在地方规定，不可单一以《土地管理法》为视角进行简单适用。

而同样在2009年，国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）第四部分第(十)条“……今年，在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。

以后，根据各地集体建设用地出让、转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场”的规定，对于符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。

可见在2004年《土地管理法》被制定之后，作为土地主管部门的国土资源部就已经开始对出让集体建设用地使用权开始持更宽松的态度，而不再拘泥与《土地管理法》第四十三条的限制性法律规定。

从最新的立法动向上，根据2017年5月国土资源部在其官网上就公开了《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿），其中原2004年修订的《土地管理法》第四十三条已经被删除。

而修正案也增加了第六十三条，即国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。

所以我们也可以从中得出，《土地管理法》未来的修订方向将会采用广东省地方法规的立法方向，不再保留乡镇企业才可以作为能够使用集体建设用地使用权的主体，未来的集体土地使用权法律规定将更加地宽松和市场化，多种多样的经营性企业主体和自然人主体都可以作为集体建设用地使用权的受让方。

第三、乡镇企业获得的集体土地使用权一般不能被流转，唯一的例外被规定在《土地管理法》第六十三条之中。

《土地管理法》第六十三条规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

从此条并结合《土地管理法》第四十三条的规定，我们不难看出，乡镇企业在获得集体土地使用权之后，只能是因为破产和兼并而使得集体建设用地使用权依法发生转移才能够产生土地使用权转让的后果。

第六十三条规定的主要目的是为了保护耕地，有序推进土地使用权制度改革，并非严格禁止农村集体土地使用权流转用于非农业建设，且在特定情况下已取得的农村集体建设用地使用权可再度转移。

但是此条并没有明确说明何为“破产”，也没有说明何为“兼并”。破产是不是意味着必须按《破产法》的要求由人民法院裁定其破产？兼并是整体性的股权兼并还是可以单纯以资产并购的方式流转集体土地使用权？

1、何为“破产”的定义？

我们认为，对于“破产”的定义，从乡镇企业的实际情况分析，我们认为此但书条款也不能用过度严苛的解释方法进行解释。

我国《破产法》于2006由全国人大常委会审议通过，正式施行于2007年，如若按照必须要经过人民法院司法裁定的方式是很难适用于八九十年代我国才逐渐兴盛起来的乡镇企业的。并且大多乡镇企业也因为资产规模小而无法进入人民法院主导下的破产程序。

故而我们认为，破产的定义应当近似于“倒闭”、“无法继续营业”等经营困难等非法律概念。

但在乐清市人民法院作出的（2015）温乐行重字第1号【乐清市虹桥镇北村村民委员会与乐清市人民政府行政登记】案件中，人民法院认为：“浙江乐吉化工股份有限公司由浙江乐吉化工厂整体改组、吴元林等35名自然人共同出资发起设立，不具有与“破产、兼并”类似法律效果情形，故涉案土地集体建设用地使用权登记给浙江乐吉化工股份有限公司，依据不足，应依法予以撤销。”

而后温州市中级人民法院作出（2015）浙温行终字第461号对该案予以维持。

可见人民法院对于“破产”的定义仍旧倾向于严格解释的态度，认为企业破产的概念应当要等同于《破产法》所规定的破产和重组等制度下的程序性概念。

2、何为“兼并”的定义？

在湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终653号【黄正坤、湖南锦云实业股份有限公司合同纠纷】案中，湖南省高级人民法院认为：“根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

锦云公司欠债而将其集体建设用地出租给黄正坤而偿还银行欠款的情形，符合上述法律但书条款的规定”。

在江西省人民法院（2012）赣民申字第274号【李文顺与张程香建设用地使用权转让合同纠纷】案件中，人民法院认为：“涉案土地原属大坪村集体所有…1994年大坪村与七一九矿劳动服务公司联营设立赣州九汇家俱厂，土地使用权人变更为赣州九汇家俱厂……土地使用权由七一九矿劳动服务公司转移至李文顺名下。

从以上情况来看，该宗土地被用于开办集体企业及之后使用权发生数次流转均系因企业经营行为而发生，符合土地管理法第六十条、第六十三条的规定，土地使用权的转移合法有效。

李文顺与张程香签订协议之前，李文顺已将厂区机器设备撤离，企业未再生产经营，厂房及土地使用权处于闲置状态。

2006年6月13日李文顺与张程香签订协议书，将企业土地使用权以48万元价格转让给张程香。从转让实际交付标的物看，虽然双方《协议书》的内容只涉及诉争土地的使用权，但鉴于当时机器设备已搬离厂房，厂房处于闲置状态等情形，李文顺与张程香协议实际交付物应为李文顺所办企业，即标的物主要为土地使用权，包括企业厂房等地上所有建筑物。

因此，李文顺与张程香协议转让的标的物实为包括土地使用权之内的李文顺所办企业的全部剩余闲置财产。

结合该宗土地的历次转移情况，2006年6月13日李文顺与张程香转让协议未违反土地管理法第六十三条的禁止性规定，该转让可视为因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生的再次流转，属于土地管理法第六十三条但书规定的情形。”

从以上两个案件中我们可以看出司法实践过程中人民法院对于“兼并”的理解相对较为宽松，并没有采取严格解释的态度，而似乎只要企在经营过程中发生土地使用权转让就可以符合此但书条款的有关规定。

同时关于“兼并”的定义，从人民法院的判决实践和理论上分析，兼并至少应当是整体性的，不能是单纯的集体建设用地使用权转让行为，但兼并过程中不需要具备完善的工商和国土部门变更手续。如若需要完善的企业变更手续，无疑也是超越乡镇企业的自我能力的。

但倘若企业仅仅以部分资产单纯出售的形式对集体建设用地使用权进行转让，无疑是直接违反了《土地管理法》第六十三条的禁止性规定。

这也能在《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定中得到印证，根据该条的规定，依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，依照《土地管理法》第63条的规定转让集体土地上的房屋等地上附着物及其占用范围内的土地使用权的，应当认定转让合同有效。

第四、司法实践中对于流转集体建设用地使用权的态度仍旧不完全依照《土地管理法》第六十三条的规定，存在例外可能。

不符合《土地管理法》第六十三条但书条款规定的集体建设用地使用权流转合同，即非因破产、兼并而转让土地使用权时，就会因该合同违反了《土地管理法》六十三条的强制性效力规定而导致无效。

例如江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民终1068号【河太俊、胡亚全与扬州信达实业有限公司、尤信礼房屋买卖合同纠纷】案件中江苏省高级人民法院就采纳此种通行观点。

但是浙江省高级人民法院在2009年曾制定专门性文件《浙江省高级人民法院关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》（浙高法〔2009〕250号），在该文中第七条，浙江省高级人民法院认为符合土地利用规划的前提下，依法确认集体经营性建设用地与国有土地享有平等权利，促进城乡统一的建设用地市场的形成。

目前，在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划，依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，采取出让、转让等方式有偿使用和流转的，应认定有效。

浙江省高院的该意见并没有要求完全限制于《土地管理法》第六十三条中破产和兼并两种例外性的但书规定。

随后嘉兴市中级人民法院在（2014）浙嘉民终字第367号【桐乡市乌镇布厂与董云初房屋买卖合同纠纷】案件中，嘉兴市中级人民法院就依照此种意见认为：“桐乡市乌镇布厂在改制后依法取得了涉案房屋所有权证和集体土地使用证，其转让房屋属于对自身财产的处分，并不违反法律规定”。

而广东省高级人民法院也在（2009）粤高法审监民再字第50号案件【深圳市黄金台科技发展有限公司与深圳市嘉昌宝实业开发总公司土地使用权转让合同纠纷】中借助于《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》而确认正常交易过程中单纯的的集体建设用地转让合同也有效，而非完全限制于企业破产和兼并两种例外情形。

所以在司法实践中对于《土地管理法》第六十三条的但书规定，不同人民法院的裁判理由并不一致，有些法院采取完全适用《土地管理法》，认为不符合该法第六十三条强制性效力规定则导致合同无效，但是仍旧存在有些法院认为对集体建设用地流转的问题应当采取更开拓性的态度，允许多样化的流通形式。

在《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）中的第六十三条为：“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。”

按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。

故而我们认为在未来的《土地管理法》中对于限制集体建设用地二次流转的障碍将会不复存在，集体建设用地二次流通的可能性将大大拓宽。

第五、全文总结

对于集体建设用地使用权转让的问题，也许未来即将修订的《土地管理法》将带给2004年版的《土地管理法》更宽松的法律规定，允许市场化的集体建设用地流转。

但是在现有情况下，对于集体建设用地转让的问题，我们仍然建议要在符合《土地管理法》第六十三条但书情况下，即破产和兼并时才能依法转让，否则将会面临最终合同无效和无法办理变更登记的尴尬现象。

在江浙沿海及珠三角沿海地区，长期以来因为乡镇集体企业的发展而导致出现了大量的集体建设用地使用权问题。

我国长期以来坚持集体土地只能在村集体内部使用，但是因为改革开放的原因对于工业用地和经营性土地的庞大需求，从而产生了诸多“违法用地”现象而不得不倒逼我国《土地管理法》作出修订并存在一些使用集体建设用地的例外性规定。

本文将会结合司法实践和部分地区的地方性法规探讨集体建设用地能否依法转让的有关问题。