【中文关键词】 执行异议之诉；不动产；法律适用；特别条款

【摘要】 处理以不动产为执行标的的执行异议之诉案件，《执行异议和复议规定》第28条是司法机关进行裁判的基础规则，第29条的制定意图是考虑到商品房买卖的特殊性，对消费者是否占有房屋、是否存在主观过错不予考查，直接对房屋消费者，特别是刚需消费者的物权期待权进行倾斜保护。案件裁判中上述条款的选择适用，并非以被执行人是否为房地产开发企业作为划分标准，若案情同时符合上述条款的适用条件，第29条并不当然排斥第28条的适用，如果适用第28条更有利于保护房屋消费者的合法权益，可以径行适用第28条进行裁判。

【全文】

【案例要旨】

在以不动产为诉讼标的的执行异议之诉案件中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是保护无过错不动产买受人物权期待权的一般条款，第29条是保护房屋消费者物权期待权的特别条款。如果案情同时符合第28条与第29条的适用条件，即被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，此时的法条竞合并不产生排斥适用的效力。审理中，需要在查明事实的基础上，对买受人生存利益与企业经营利益给予衡平考量，针对案件具体情况进行法律适用选择。如果适用第28条更有利于保护房屋消费者的合法权益，可以径行适用。

【案情简介】

2013年2月19日，陈某与Z公司签订《房屋预定书》，约定：陈某预定购买坐落于天津市河西区的诉争房屋，认购总房款为570万元。第三条约定：“本预定书不得用于证明乙方（陈某）对该认购房屋拥有所有权、使用权……”。该房屋预定书签订当日，陈某向Z公司支付定金60万元，2013年4月1日陈某向Z公司支付房款210万元，Z公司分别向陈某开具同等金额收据，并于2013年3月31日向陈某开具《销售不动产统一发票》一份，该发票备注处注明“总房款5700000累计已交2700000”。2013年5月17日，陈某向案外人H公司账户支付300万元。同日，Z公司向陈某开具收据载明“今收到陈某12-2-401交来房款人民币（大写）叁佰万元整”。H公司当日记账凭证记载“其他应付款/单位往来Z公司3000000”,Z公司同日记账凭证记载“预收账款/梅江项目/售房款12-2-401陈某3000000”。一审中，H公司出具书面证明一份，表示陈某交纳300万元房款是由H公司代收，财务按“其他应付款”记账，并称“此款项只作为我公司代Z公司收陈某的购房款，我公司与陈某无任何业务往来”。陈某于2013年10月25日向A物业管理公司交纳12-2-401号房屋装修垃圾清运费、2013年10月25日至2014年10月24日物业费等费用，并持有诉争房屋的自来水预付费智能卡、购电卡、电梯卡。Z公司当庭陈述，因其自身原因，至今未与陈某签订《天津市商品房买卖合同》，亦未办理房屋所有权转移登记手续。

另，J公司与Z公司建设工程施工合同纠纷案件，天津市高级人民法院于2014年12月19日作出民事判决，判令被告Z公司于本判决生效后10日内向原告J公司支付工程款52317432.66元及违约金。判决书生效后，权利人J公司向天津市高级人民法院申请强制执行。

天津市高级人民法院指定该案由天津市第二中级人民法院负责执行。天津市第二中级人民法院作出执行裁定，2015年7月13日本次执行程序终结。在诉讼保全阶段，天津市高级人民法院于2014年7月28日查封了Z公司所有坐落于天津市河西区的诉争房屋。2016年1月4日，陈某在知悉诉争房屋即将进行拍卖的消息后提出执行异议，天津市第二中级人民法院以“现有证据不足以证明异议人陈某（即原告）购买了该房产”为由，裁定驳回陈某的异议申请。陈某认为此裁定错误，向天津市第二中级人民法院提起案外人执行异议之诉。请求：1.确认诉争房屋为陈某合法购买，属陈某所有，撤销执行案件中对诉争房屋的评估、拍卖等执行措施，并解除由J公司申请天津市高级人民法院作出的对该房屋的查封；2.诉讼费用由二被告承担。

【法院判决】

一审法院判决：一、停止在被告J公司与被告Z公司建设工程施工合同纠纷一案中对被告Z公司所有涉案房屋的执行；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。宣判后，J公司不服，提出上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回陈某的诉讼请求。主要理由是：1.一审法院认定陈某支付给案外人H公司的300万元为诉争房屋购房款是错误的，该300万元未开具相应的发票有悖常理，且Z公司、H公司并未提供能够反映真实情况的财务记账凭证。2.一审法院以Z公司自认为依据认定未办理房屋所有权转移登记手续并非陈某自身原因，与事实不符，陈某完全可以通过诉讼等救济途径保护自身合法权益，其怠于行使权利存在过错。3.一审判决适用法律错误。Z公司是房地产开发企业，诉争房屋属于登记在房地产开发企业名下的商品房，故对陈某执行异议的审查应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条的规定，一审判决错误的适用该规定第28条。二审生效判决认为，本案的争议焦点为：1.一审判决适用法律是否错误；2.陈某是否已经支付了全部购房款；3.陈某对未办理过户登记是否存在过错。

关于一审判决适用法律是否错误的问题，《执行异议和复议规定》第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，属于一般条款，对于所有类型的被执行人均适用；而第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是专门针对作为房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。《执行异议和复议规定》第28条与第29条适用上产生竞合，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条，本案即属于此种情形。

关于陈某是否已经支付全部购房款问题，该争议主要涉及陈某支付最后一笔款项300万元能否认定为支付诉争房屋购房款的问题。一审期间，陈某、Z公司、H公司均提交书证，证明H公司系代Z公司收取陈某购房款，并对代收原因作出了解释。J公司未能针对上述证据提供足以反驳的相反证据，亦未举证证明陈某与Z公司、H公司之间存在其他经济往来以及恶意串通、逃避履行债务等情形。故应当认定该300万元系陈某支付给Z公司的诉争房屋购房款。关于陈某对未办理过户登记是否存在过错的问题，一审期间，Z公司自认由于其自身原因，即未将陈某支付的购房款打入资金监管账户，导致未能办理诉争房屋过户登记手续。对此，J公司表示无异议。二审期间，J公司虽主张陈某对未办理过户登记存在过错，但又不能提供证据予以证明。而且，陈某作为普通消费者，并非法律专业人士，在提起执行异议之前未通过诉讼行使权利亦不能当然视为其存在过错。一审法院认定并无不当。

综上，J公司的上诉理由缺乏依据不能成立。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法律解析】

本案属于以不动产为执行标的的执行异议之诉案件，二审最主要的争议焦点为一审判决在适用法律方面是否存在错误，即如何处理《执行异议和复议规定》第28条与第29条在适用中产生的竞合。在处理法律适用问题时，司法解释的特别条款与一般条款是否存在排斥，是否应当遵循“特别优于一般”的适用原则，需要回溯最高人民法院出台司法解释的立法背景和本初意图。考虑到涉及不动产的法律纠纷关乎民生，具有较为深刻的社会基础，在房价日渐攀升的经济社会状况下，对不动产买受人的物权期待权给予特殊保护，符合市场主体对法律后果的合理期待，有利于维护法律秩序的安定性、增强民众对司法公正的信心。

（一）《执行异议和复议规定》第28条与第29条的关系梳理

当今社会，市场经济快速发展，房地产价格高企，涉及不动产的法律纠纷数量持续增长。执行异议之诉，作为一种新型诉讼制度，在2007年民事诉讼法的修改中被首次设立。随着司法实践的不断深入，此类案件据以作出裁判的法律依据不足的问题日渐凸显，最高人民法院为保护民事主体的合法权益，出台《执行异议和复议规定》对执行异议案件涉及的问题进行细致规范。其中，第28条和第29条对不动产买受人物权期待权保护的诉求给予回应。

第28条对无过错不动产买受人的物权期待权给予保护，规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。第29条对房屋消费者的物权期待权进一步放宽保护条件，规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3.已支付的价款超过合同约定总价款的50%。司法实践中，如何理解司法解释不同条款的具体内涵，进而对案件进行有针对性的法律适用，还需要回溯司法解释的起草背景和本初意图。

一直以来，我国法律对房屋消费者的权利保护问题给予特别关注，对于民事主体物权期待权的保护，最早可以追溯到《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定工程价款优先受偿权不得对抗交付全部或者大部分房款消费者的条款{1}。《执行异议和复议规定》第29条之所以将涉及房地产开发企业名下的商品房案件单独列出，一方面，考虑到相当比例的不动产买受人会采取分期付款的方式购房，或者购买尚未竣工的期房，以致不满足“支付全部价款”或“合法占有不动产”的前提条件，无法对抗法院的强制执行；另一方面，考虑到我国房地产交易市场仍不成熟，商品房买卖中，房屋买受人通常处于被动获取信息的弱势地位，加之房屋信息登记备案制度不完善、行政管理部门监管措施乏力，为数众多的房地产开发商，违反法律、行政法规对销售合同备案、网签或者预告登记的要求，在房屋销售登记方面存在大量不规范操作的行为，为了实现买受人的生存利益与企业经营利益平衡{2}，司法解释第29条对存在刚性需求的商品房消费者的物权期待权给予特别注意。这也是目前中国的经济社会现状下，保护商品房消费者生存利益，实现市场主体利益平衡，避免诱发不稳定因素的有效途径。

（二）法律条款适用冲突的司法处理

根据我国法律规定，出现法律适用冲突时，应当根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决问题。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）对于“同一机关制定的法律法规中特别规定优于一般规定”的法律适用原则进行了阐述{3}。最高人民法院出台的司法解释具有法律渊源的效力，虽然《立法法》没有明确司法解释的法律位阶，但审判实践中对司法解释的适用，原则上应遵照上述规定执行{4}。

执行异议之诉中，许多案件的申请执行人会依据《立法法》的规定，提出如同J公司在本案中的抗辩理由，即由于诉争房屋属于登记在房地产开发企业名下的商品房，对执行异议的审查应当适用《执行异议和复议规定》第29条{5}。然而，笔者认为由此衍生的《执行异议和复议规定》第28条和第29条的法律适用冲突问题，并不适用“特别优于一般”的原则，换言之，第29条对房屋消费者进行的特别规定，并不能当然排除第28条的适用。

一方面，第29条是基于物权优先于债权的民事司法原则，确认不动产买受人享有的物权期待利益先于申请执行人的经营利益受到法律保护{6}，但其制定目的并非以特殊条款排斥一般条款的适用。《执行异议和复议规定》第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，属于一般条款，对于所有类型的被执行人均适用；而第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是专门针对作为房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则第28条与第29条适用上产生竞合，既可以适用特别条款也可以适用普通条款{7}。司法解释之所以将第29条单独列出，目的在于对房屋消费者物权期待权给予特殊保护的同时，对购房人是否具备消费者身份，施以较为严格的审查。“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件的设立意图，既包括以不动产是否具备居住功能，以区别不动产买受人为消费者或者经营者；又利用买受人名下无其他用于居住的房屋的条件，强化“购买房屋用于居住”的审查，回应《消费者权益保护法》中对消费者身份的定义，帮助法官降低审理中判断消费者身份的难度。

另一方面，公平正义作为法律运行各个环节追求的目标，为实现当事人权利义务的平衡，司法实践中应适当向弱势者倾斜法律的保护力。执行程序中，遵循效率优先的原则；审判程序中，则秉持公平优先的理念。执行异议之诉案件的处理，不仅需要审查实体权利阻却执行的正当性，还涉及当事人实体权利的认定问题，理应遵照审判程序的原则理念，不仅需要考虑提升司法效率，更应当坚持将实现司法公正置于首位的价值追求{8}。第29条与第28条之间并非以被执行人是否为房地产开发企业作为划分标准，而是考虑到商品房买卖的特殊性，对房屋消费者是否占有房屋、是否存在主观过错不予考查，直接利用第29条对房屋消费者，特别是那些刚需消费者的物权期待权进行倾斜保护。因此，司法解释第29条制定本意并非对房屋消费者课以更加严格的审查标准，如果案件事实符合第28条规定的情形，可以径行适用第28条进行裁判。

（三）本案中法律适用的具体条件

执行异议之诉中，不动产上的真实权利与表象权利发生分离不仅为执行案件带来困扰，同时会妨碍交易安全诱发纠纷。因此，案外人是否享有足以阻却执行的实体权利是法庭审理的关键。结合本案基本事实，对于房屋消费者陈某而言，其对诉争房屋享有的权利是否符合《执行异议和复议规定》第28条规定的足以排除执行的情形，主要从以下几方面进行审查。

1.关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同问题。陈某以购买诉争房屋为目的，与Z公司签订《房屋预定书》，对于协议签订时间、诉争房屋的具体位置、面积、房价、付款方式等具体交易条件均有明确约定，系双方真实意思表示，合法有效。可以认定陈某与Z公司在人民法院查封诉争房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同

2.关于在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产的问题。依照社会的一般理解方式，拿到房屋钥匙、办理物业入住手续，就应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权利。陈某提供的业主手册、自来水预付费智能卡、购电卡、电梯卡、物业费交纳收据等相关证据可以形成有效证据链，其中记载的物业费、装修垃圾清运费缴费日期，物业费收据的缴费开始时间均早于人民法院查封的时间，可以证明在人民法院查封之前，陈某已对诉争房屋享有了事实上的管理和支配权。

3.关于陈某是否已支付全部购房款的问题，主要涉及陈某支付最后一笔款项300万元能否认定为支付诉争房屋购房款。陈某提供的证据可以证明该笔款项已于《房屋预定书》约定的付款期限内付至案外人H公司账户，且当日Z公司向陈某出具收据。Z公司和H公司均提交了本公司记账凭证、往来收据及书面证明，证明H公司系代Z公司收取陈某交付的诉争房屋购房款，并对代收原因作出了解释，J公司均未能举证反驳，亦未举证证明陈某与H公司、陈某与Z公司之间存在其他经济往来，或存在恶意串通、逃避履行债务等情形。对于该项事实，法院在审理中综合考量当事人的主观意愿、付款履行方式以及实际付款效果，以陈某缴纳300万元购房款时的主观目的作为判断基础，考察当事人是否遵守诚实信用原则，斟酌商业交易惯例，对陈某缴纳购房款的事实加以认定。

4.关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。司法实践中，因不动产买受人自身原因未办理过户登记，主要存在于以下几种情形：对不动产上设定抵押权登记等他人权利障碍的忽略；故意忽略购买房屋的政策限制；出于规避税费的考虑，消极不作为，不行使登记权利。本案中，由于Z公司的原因，未将陈某支付的购房款打入资金监管账户，导致未能办理诉争房屋过户登记手续。而且，陈某作为普通消费者，并非法律专业人士，在提起执行异议之前，未通过诉讼行使物权登记请求权，进而通过法院强制执行完成物权变动，亦不能当然视为陈某存在主观过错。J公司又不能对陈某的主观过错提供证据予以证明。因此，可以认定本案非因陈某自身原因未办理过户登记。

综上，本案证据可以证明陈某在人民法院查封诉争房屋之前已经签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有诉争房屋，且已支付全部购房款，未办理过户登记亦非陈某自身原因所致，故应认定陈某对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权利。本案完全符合《执行异议和复议规定》第28条规定的条件，可以直接依据相关规定进行裁判。

（责任编辑：张颖）

【参考文献】 {1}刘贵祥，范向阳.《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法，2015,（11）:32-34.

{2}江必新，刘贵祥.最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.19.

{3}张强，梅杨.论法律位阶的概念及其划分标准[J].东华大学学报（社会科学版）,2015,（12）:173-178.

{4}汪全胜.特别法与一般法之关系及适用问题探讨[J].法律科学（西北政法大学学报）,2006,（6）:50-54.

{5}朱孝清.司法解释的效力范围[N].检察日报，2010-09-27（03）.

{6}贺电，刘乃源.平衡视域下法的价值实现与整合[J].学术界，2014,（10）:88-100.

{7}唐国峰.案外人异议案件的审查判断标准[J].人民司法，2016,（34）:39-43.

{8}上海市第二中级人民法院课题组.对执行异议之诉的重新审视[J].人民司法，2016,（22）:107-111.

【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 1