摘要：对于商品房建筑区划内业主的专有部分和共有部分的区分，在《物权法》、《最高人民法院关于建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《物业管理条例》当中进行了基本和原则性的规定。在即将实施的《民法典》的“物权编”中也基本吸收和继承了绝大部分《物权法》和司法解释的相关内容。

我国大陆地区在实行住房改革制度后，新建商品房的规划通常为多栋建筑的围合式规划，即一个建筑区划内存在多栋建筑物，并同时存在建筑区划内部道路、绿地、公共活动空间等。此种情况下对于专有部分的区分较为容易，但对于业主共有部分的确定和共有体系则更为复杂，对于专有部分以外的公共部分，是一律属于全体业主共有（俗称“大共有”），还是就某些特定部分可以由部分业主进行共有（俗称“小共有”），在理论上和实务中均存在一定争议。

本文将以建筑物区分所有权理论为基础，通过对不同国家和地区“大共有”和“小共有”问题进行比较法研究，并以成都市的实践操作为例进行实证法研究，提出笔者对“大共有”和“小共有”问题的观点。

一、商品房建筑区划内“业主共有”的立法体系及共有类型

(一)我国大陆地区对于商品房建筑区划内“业主共有”的立法体系

我国大陆地区关于商品房建筑区划内专有部分和共有部分的划分，在立法层面，主要通过法律和行政法规进行了明确，具体通过《物权法》、《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《建筑物区分所有权司法解释》”）进行了规定。

上述法律、行政法规和司法解释通过列举、概括的立法方式，对建筑区划内属于业主共有部分进行了表述，构成了我国商品房建筑区划内共有权益认定的体系和依据，具体包括：

根据上述立法体系，可以根据“业主共有”权利的来源，将其分为法定共有、约定共有、天然共有三类予以区分。

法定共有，系指法律或行政法规通过具体列举的方式，直接规定为共有的部分。业主取得共有权益的基础为法律或者行政法规直接规定。根据上述立法体系，主要包括：

（1）建筑区划内的道路（市政道路除外）、绿地（明示属于个人的除外）；

（2）物业管理用房；

（3）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位；

（4）其他公共场所、其他公用设施。

约定共有，系指本来具备独立性，可以单独作为所有权标的，但由权利人通过合同约定，由原始所有权人让渡所有权，使之成为业主共有的部分。业主取得共有权益的法律基础为通过合同约定或者出卖人的单方承诺，通过权利让渡的方式实现。根据上述立法体系，主要包括：

（1）规划用于停放机动车的机动车位（含地面车位和地下车位）；

（2）建筑区划内能够登记给开发商的会所、商业用房等；

（3）其他依法属于出卖人所有但合同约定属于业主共有的建筑物、构筑物。

天然共有，系指法律没有规定，合同也未约定，一般并不具备单独登记的条件，为专有部分提供某些功能，与专有部分存在必然联系，不能单独作为所有权标的的部分。天然共有是对法定共有、约定共有之外的，通过概括和排除式表述进行兜底的部分。主要包括：

（1）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（2）与建筑物连接毗邻的部分（如架空层、建筑物之间连廊等）。

我国大陆地区法律、法规层面只是规定了“业主共有”，并未对业主共有的范围以及共有权利边界进行明确的规定，也并未因共有对象的不同而进行共有权属主体的区分，没有明确区分哪些属于全体业主共有（以下简称“大共有”），哪些属于部分业主共有（以下简称“小共有”），因此在实务中常出现争议。

与传统的独栋建筑不同，多层建筑出现后，不可避免的存在多个权利人对同一栋建筑共享权利共担义务的问题，从而出现了建筑物区分所有权的雏形，早在古埃及、古希腊的成文法中已有体现。[1]1804年《法国民法典》第664条首次以民法形式确立了建筑物区分所有权的现代法体系，随后在德国、日本、意大利、瑞士、中国台湾地区等地的法律制度中先后予以了确立，形成了现代较为成熟的“建筑物区分所有权”法律制度。

关于建筑物区分所有权制度，在各地法律制度中名称有所不同，大陆法体系中，日本和我国台湾地区称为“建筑物区分所有权”，法国称之为“建筑物分层所有权”（la propriefe par etages au par apartment），瑞士称为“分层建筑物所有权”(Stockwerkseigentum)，德国和奥地利称为“住宅所有权”（Wohnungseigentum）。英美法体系中，英国和新西兰称为“住宅所有权”（ownership of dwelling-house），美国各州法律制度存在不同，名称也有所差异，但大多数称为“区分所有（Condominium）”或“楼层的财产制（Horizontal Property）”。[2]

我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第3条规定：“区分所有：指数人区分一建筑物而各有其专有部分，并就其共享部分按其应有部分有所有权。”

我国大陆地区《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”

从上述法律规定中可见，建筑物区分所有权的区分所有客体是建筑物，如果区分所有的客体为建筑物本身，从逻辑上推论，对于区分的结果，无论是专有还是共有，其对应的也只能是区分所有权人针对建筑物本身的专有和共有，即建筑物区分所有权人对该建筑物内的专有部分享有所有权，对该建筑专有部分以外的共有部分享有共有权。此处的“共有部分”应当指建筑物内专有部分以外的建筑物其他部分，即建筑物区分所有权人共有的部分。

在曾经提交人大审议的《物权法（草案）》：“附则”第266条对“建筑物区分所有权”的定义也可以看出对于建筑物区分所有权的立法意图：“高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。”[4]强调的是“高层建筑出现后……对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利”。王利明教授主编的《中国民法典建议稿》第810条也阐明了建筑物区分所有权是对一栋楼房中专有部分的专有权、对共用部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合，其定义的对象也是“对一栋楼房中”进行区分。

我国大陆地区的商品房规划体系较欧美日及我国台湾地区存在差异，欧美日和我国台湾地区绝大部分商品房规划为街区制独栋建筑规划，少有我国大陆地区的多栋建筑物围合式规划。我国大陆地区在实行住房改革制度后，新建商品房的规划通常为多栋建筑的围合式规划，即一个建筑区划内存在多栋建筑物，并同时存在建筑区划内部道路、绿地、公共活动空间等，其业主共有体系更为复杂。

根据我国大陆地区商品房通常采用的多栋建筑围合式规划体系，从法律逻辑上而言，通过“小共有”和“大共有”，形成一个完整的共有权益的二元体系，共同构成了我国现行业主共有制度的法律体系。

从比较法角度而言，日本《有关建筑物区分所有等之法律》、我国台湾地区《公寓大厦管理条例》对于“大共有”和“小共有”（我国台湾地区通常俗称为“大公”和“小公”）有着明确的区分原则。

（1）关于“大公”与“小公”

我国台湾地区《公寓大厦管理条例》主要针对街区制规划下单一公寓大厦区分所有权下的专有和共有进行规定，但并未明确规定多栋建筑围合式规划下业主共有问题。《公寓大厦管理条例》第3条定义了“共享部分”（即我国大陆地区《物权法》所称“共有部分”）：“共享部分：指公寓大厦专有部分以外之其他部分以及不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。”

《公寓大厦管理条例》对于“大共有”和“小共有”的规定主要在该条例的第10条和第12条。

《公寓大厦管理条例》第10条第二款规定：“共享部分、约定共享部分之修缮、管理、维护，由管理负责人或管理委员会为之。其费用由公共基金支付或由区分所有权人按其共有之应有部分比例分担之。”

《公寓大厦管理条例》第12条规定：“专有部分之共同壁及楼地板或其内之管线，其维修费用由该共同壁双方或楼地板上下方之区分所有权人共同负担。……”

从《公寓大厦管理条例》第10条和第12条的区别可以看出，第10条主要针对的是全体区分所有权人就“大共有”情形下对于共有部分修缮、管理、维护之费用分摊问题（如屋面、外墙面等），称之为“大公”；第12条主要规定的是相邻区分所有权人对于共有的墙壁、楼地板、管线等对于仅由相邻区分所有权人共有部分修缮费用的负担问题，称之为“小公”。

简而言之，“大公”与“小公”的核心区别在于各自共有部分之修缮费用与其他负担问题。于全体区分所有权人共有的部分（“大公”），由全体区分所有人负担；于部分区分所有权人共有的部分（“小公”），则由共有该部分之区分所有人负担。《公寓大厦管理条例》中“大公”与“小公”的区分，也体现了现代民法体系下权利与义务对等的基本原则。

（2）关于“专有部分”与“共享部分”的相互转化

《公寓大厦管理条例》也专门规定了基于区分所有权人意思自治时，对“专有部分”和“共享部分”相互进行转化的问题。

《公寓大厦管理条例》在第3条“定义”的第五款规定：“约定专用部分：公寓大厦共享部分经约定供特定区分所有权人使用者。”

《公寓大厦管理条例》第7条明确规定了“不得为约定专用部分”的范围：“一、公寓大厦本身所占之地面。二、连通数个专有部分之走廊或楼梯，及其通往室外之通路或门厅；小区内各巷道、防火巷弄。三、公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。四、约定专用有违法令使用限制之规定者。五、其他有固定使用方法，并属区分所有权人生活利用上不可或缺之共享部分。”

《公寓大厦管理条例》第10条第一款规定：“专有部分、约定专用部分之修缮、管理、维护，由各该区分所有权人或约定专用部分之使用人为之，并负担费用。”

《公寓大厦管理条例》第23条第二款规定：“……下列各款事项，非经载明于规约者，不生效力：一、约定专用部分、约定共享部分之范围及使用主体；二、各区分所有权人对建筑物共享部分及其基地之使用收益权及住户对共有部分使用之特别约定。……”

日本《有关建筑物区分所有等之法律》对于“大共有”和“小共有”的规定较为直观和具体，直接从立法层面规定了“大共有”和“小共有”的区别及各自权利人的权利边界。

《有关建筑物区分所有等之法律》第2条第（4）项定义了“共用部分”：“本法所称共用部分，指专有部分以外的建筑物部分，不属于专有部分的建筑附属物及依第4条第2项规定被当成共用部分的附属建筑物。”

《有关建筑物区分所有等之法律》第11条第（1）项明确规定了“大共有”与“小共有”：“共用部分属于全体区分所有权人共有。但一部共用部分属于应共用该部分的区分所有权人共有。”

《有关建筑物区分所有等之法律》第12条规定：“共用部分属于全体区分所有权人或一部区分所有人共有时，有关该共用部分的共有，依次条至第19条的规定。”该条意味着在13-19条赋予“大共有”权利人和“小共有”权利人具有相同的权利界面、行权机制，以及同等的对共有部分进行管理和处分的权利。

《有关建筑物区分所有等之法律》第30条第（2）项进一步规定：“关于一部共用部分的事项，无关区分所权人全体的利害者，除区分所有人全体的规约有订定的情形外，得以共用该部分的区分所有人的规约定之。”该条进一步明确，“小共有”的权利人有权自行决定对“小共有”部分的管理和使用，但关系到全体区分所有权人的利益，或规约约定由全体区分所有权人决议的除外。