作者：钱明星

摘要：用益物权在传统物权法中主要是关于不动产(土地及其定着物)的他物权，对于社会的存在和发展具有极为重要的意义。本文首先就适应我国社会发展的实际情况及其发展趋势、体现现有的法律概念和法律规定、反映我国优良文化传统、借鉴外国先进的立法经验、讲究立法技术等方面探讨了构建我国用益物权体系应考虑的主要因素；本文的第二部分主要研究了我国用益物权体系的应有内容。对于地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等具体用益物权形态的名称采用、范围、权利和义务结构问题进行了较为全面的阐述。

我国物权法的制定已经纳入国家的立法规划，该法律的制定将是我国民法法典化进程的一个里程碑。对于我国物权法的制定而言，用益物权的体系问题是其重点、难点所在。在建立和完善我国用益物权体系的过程中，基于物权法的固有法的特点，我们必须注意其历史的因素，考虑过去对现在的潜在的影响，明了我国用益物权体系的历史发展规律并寻求对建构我国物权法的用益物权体系的有益的启示。    

一、构建我国用益物权体系应考虑的主要因素    

如何构建我国用益物权的体系?这是建立我国用益物权制度的首要问题。“民事权利(传统的‘私权’)的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在。”[1](P67)在这样一个权利体系的建立中，其基本问题就是影响构建我国用益物权体系的主要因素。这些因素涉及到我国社会、经济、民族、文化、历史等诸多方面，其中的轻、重与经、权，对于形成正确的用益物权制度的原则和理念，从而建立一个既切合我国社会发展的实际情况，又符合我国社会发展的需求的用益物权体系，是十分重要的。我认为构建我国用益物权体系应考虑的因素主要有以下几个方面：

(一)适应我国社会的实际情况及其发展趋势    

由于物权与人类的生存和发展息息相关，其种类和内容的设定、行使和保护的方式，都深受本国的社会发展的实际状况的影响，以不动产(主要是土地)为客体的用益物权更是如此。我国用益物权体系的建立，就必须考虑我国社会发展的实际状况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。

一国物权法中的用益物权体系，从根本上说，决定于该国的社会经济体制。例如，罗马法中完备的用益物权体系就是反映了高度发达的奴隶制商品经济的需要，而《法国民法典》和《德国民法典》所规定的各种用益物权形式，为调整资本主义商品经济关系提供了十分精巧的法律工具。在我国古代，受农业社会的自然经济的限制，地主的土地所有权主要是为了取得地租，与之相适应的是永佃权制度较为发达。同时，随着社会经济的发展，用益物权体系本身也会发生变化。如在我国台湾，“用益物权因社会经济变迁而发生变动。永佃权因实施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典权已趋式微。设定地役权甚为少见。地上权最属常见，较为重要。最近对‘国有土地’采不出售原则，改为设定地上权，具有‘土地政策’上的意义”[2](P14)。    

我国自1949年以后，废除了民国时期制定的民法典，实行社会主义的经济制度。在改革开放以后，明确了我国仍处于社会主义初级阶段，要建立社会主义市场经济体制。我国用益物权的体系亦理所当然地应当反映社会主义初级阶段的特点。这主要体现在以下几点：(1)我国土地属于国家所有或集体所有，应以此为根据来设置用益物权的种类。在我国，土地是属于国家或集体所有，这一制度虽然在其许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善，但其基本性质和内容将来仍会长期维持。土地上的用益物权，是为了明确自然人、法人对于国家或集体所有的土地的使用、收益，这样我国现时的土地所有权对于用益物权的体系必然有着重大的影响。例如，我国法律仍然禁止土地所有权依民法的方式的移转，土地所有权的变动方式只是将集体所有的土地征用为国家所有，这样的情形就使得我国物权法上土地典权的存在是不可能的。另外，依照现行的法律规定，国家土地所有权是由各级地方政府作为国家的代表来行使的，政府兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，而集体土地所有权上土地使用权等权利的设定审批权主要是在县、乡两级政府，因而在我国用益物权的设定、行使上必然带有浓厚的行政色彩。所以，我们在设置土地用益物权的种类的时候，既要考虑到国家、集体行使所有权的需要，把用益物权作为实现所有权的途径为国家、集体的土地所有权的实现提供必要的手段。同时，应当考虑国家、集体土地所有权的公有性质，为作为非所有人的自然人、法人使用、收益国家、集体所有的土地提供必要的方式。为此可以考虑设置地上权、农地承包权、典权等土地用益物权形态。(2)适应市场经济的主体平等的要求，抛弃我国过去在法律上惯常采用的以所有制的性质为标准划分权利并予以区别对待的做法。这种做法的直接缺陷就是使权利体系内容繁杂、重复，从根本上讲也不符合市场经济的内在要求。我们应当从土地的实际利用状况出发，划分用益物权的种类，并进而确定其权利、义务和责任及其行使、保护。无论是国家，还是自然人、法人，在取得用益物权时，除了极少数特殊情况，不受主体的限制。同时，不同主体所享有的用益物权，亦应受到同等的保护。(3)用益物权的享有者是拥有自己的独立财产的独立的民事主体。在用益物权建立之前，用益物权人与所有权人是以独立的所有者相互对待的，而在用益物权设定之后，用益物权人与用益标的物的所有权人之间是平等主体之间的民事法律关系。即使从所有制关系上个人是作为全民财产的“所有者”、农民是作为集体财产的“所有者”，但是在用益物权的设定上，他们是相互独立的民事主体，是各自的财产权利的享有者。例如，农民享有的农地承包权，是农民作为一个自然人，作为一个私有者，与作为集体财产的所有权人的集体组织之间存在的法律关系。对于这种土地用益物权与土地所有权之间的关系，应当依市场经济所要求的民法原则加以确认。(4)市场经济是以分工为基础的交换经济，这决定了用益物权在性质上属于一种私权利。私法及其所确认和保护的私权，在我国长期不被承认，甚至被当作资本主义糟粕来对待。我国社会进步至今天，必须承认私法与公法之区分，加强私法观念。“承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到体现。”[3](P2)我国物权法必须确认用益物权人可以依照在自己的独立利益的基础上所形成的独立意志行使自己的权利并受到尊重，他人不得侵犯用益物权人的权利，不得干涉用益物权人的权利的行使，并以此为依据考虑所有权人与用益物权人的关系、设置用益物权的种类及其内容。这种私权性质的用益物权的设置，不仅是市场经济条件下产权明晰的要求，而且是各项土地利用权自由流转的需要。当然，用益物权作为一种私权，其内容和行使亦要受到公法的限制。    

用益物权以对物的利用为目的，而人们对于物的利用方式、利用范围是决定于当时的科学技术的发展水平的。例如，建筑材料、建筑技术的发展使得人们对于土地的立体化的利用成为可能，并因此导致了空间地上权的出现。由于采矿技术的发展，使得采矿权从土地所有权中分离出来而成为独立的用益物权。我国用益物权体系的构建，无论是其种类还是内容的设置，都必须考虑我国目前科学技术的发展水平，以确定人们利用土地及房屋的方式和范围。    

我国用益物权体系的构建必须顾及我国资源稀缺和人口压力的现实。在建立我国用益物权体系时，应当注意发挥制度的绩效，以达到充分利用土地及房屋等不动产的目的。为此，可以考虑设置居住权，以该等权利解决社会的养老及居住问题。另外，从有效发挥土地的利用价值的角度，对于土地利用存在多种形态，确立不同的政策并将其法律化。有学者区分了四种土地所有、利用类型，认为对租地、租屋等生存权性质的土地所有、利用，应以“社会立法”予以保障；对于投资建厂等企业的所有、利用，应以环境保护、国家城市开发规划等给予规制；对于投机的土地所有、利用，应以限期出租出售或强制征收等方式加以取缔；对于公共设施方面土地的所有与利用，应予尽量扩大。[4](P160)这一区分在划分我国用益物权形态时，非常值得考虑。    

当然，在建立我国用益物权体系的时候，不仅要考虑上述我国社会发展的现实情况，还要考虑我国社会发展的趋势，即适应我国市场经济体制的发展需要，把握西方各国用益物权制度的发展动向，充分发挥法律的预见性的指导作用，以使用益物权体系既符合我国国情，又在种类、内容上具有先进性。例如在地上权问题上，应考虑各国地上权的新的发展，规定空间地上权(次地上权)、分割地上权、区分地上权等内容。    

(二)体现我国现有的法律概念和法律规定    

我国自经济体制改革以来，特别是从社会主义市场经济体制确立以来，我们一直在努力建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系，其间也包括非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度。这在《民法通则》等法律、法规中均有所体现。这些制度是在我国对土地的支配、利用由计划体制向市场体制的转变的过程中形成的，总体上还是适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求的，并在实际的生活中发挥着积极的作用。    

当然，我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。正如有的学者所正确指出的：“由于建国以来直至经济体制改革以前，有关用益物权的制度与观念完全退出法律领域，现行的用益物权法律制度是在对传统用益物权法制完全没有承继的基础上发展起来的。”[5](608-609)可以说，这些规定不是在对用益物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活确认和保护非所有人利用国家、集体土地的需要不自觉地形成的。但是，法律制度的完善是一个有机的、渐进的过程。我们不能完全否认现行的用益物权制度在实际生活中的地位和作用，更不能人为地割断现行的用益物权制度与构建新的用益物权体系之间的必然联系，从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度。所以，在构建我国用益物权体系的时候，对现有的用益物权法律制度，如国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权、典权等权利形态，应当抛弃、修正其不符合市场经济发展需求的方面，保留其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容。以这样的思想来构建我国用益物权的科学而完善的体系，才可以降低法律变革的成本，尽量减少因之引发的社会动荡，使新的用益物权制度贴近生活，不至于脱离我国现实的社会状况。    

(三)反映我国优良文化传统

从各国用益物权制度的状况来看，用益物权制度存在较大的差异。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都规定了不同形态的用益物权。这些社会制度、法律制度极为一致的国家，在用益物权上的这些差异，不仅是因为其经济、政治、习惯等方面的不同所促成的，更重要的是各国文化传统的各自影响的结果。因为对于物的利用，不仅是一个自然的过程，也是一个社会历史的过程，而社会历史过程本质上就是一个传承历史文化传统的过程。尤其是以土地为主要标的物的用益物权，是为民族的生存和发展提供基本的条件，当然是要受到本国文化传统的深刻影响。

“中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面，应该不止是拥抱西方启蒙的价值，也应该是对它的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’，也是‘中国的’。”[6](P54)反映我国的优良文化传统，这是构建我国具有中国特色的用益物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。”[7](P14)因此“对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。例如，典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地”[8](P24)。我国在清末实行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引进的伟大运动。其中民法主要是参考大陆法系国家主要是德国、日本民法而起草的。在这一过程中，债权法的规定基本上仿自德国民法，而物权法的规定则保留了较多的民族传统，例如专门设定了永佃权、典权，最具固有法色彩。“我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定，如关于典权、永佃权的规定；本世纪30年代，当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法，其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华，对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。”[9](P85)该法典所确认的地上扫、永佃权、典权、地役权等用益物权形态，对于我国当今用益物权体系的构建，有重要的参考价值。    

(四)借鉴外国先进的立法经验    

借鉴外国先进的立法经验，这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用益物权作为物权法的一个组成部分，在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，因此不同国家的物权法往往各不相同。可以这样说，在各国民法中，物权法是最具本国、本民族特色的法律。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征，我们称之为“固有法”。   

物权法的固有法属性，这是其区别于债权法的另一显著特征。但人类进入20世纪以后，物权法有了较大的发展。就其内容而言，既包括立法原则的修正、物权法体系的调整、物权理论的再构成，以及法律解释适用方法的反省等等。[2](P18)这一发展的一个重要的表现就是物权法的国际化。对于现代物权法是否存在国际化的倾向，是学者们分歧较大的一个问题。持肯定意见的学者认为：“随着国际贸易发达，世界交通之便利，使国内市场与国际市场相沟通，遂造成物权的国际化趋势。现今大陆法系各国的物权制度已是大同小异。……就是两大法系物权制度之差异，也正在缩小。”[10](P7)而持否定意见的学者认为，物权法具有国际化的趋势的说法“显然是不妥当的。物权法难以国际化的特点，也是它与债权法的重要区别”[11](P76)。    

客观地讲，由于物权法的固有法特性，在国际化问题上，物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是，随着国际贸易、国际交往的发展，各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。例如关于物权的基本原则，所有权的内容、行使，物权的变动，担保物权的种类和内容，等等，各国物权法都有很多相当一致性的规定。不过，物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国的物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别。而在担保物权的种类和内容上，各国的物权法甚至是大陆法系与英美法系国家之间，也呈现出较大的一致性，如英美法中的附条件买卖(所有权保留)制度、浮动担保、让与担保等，都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收。[12](P12)以上的现象确实说明了在现代物权法中存在着国际化的趋势。这一国际化的趋势，是对传统物权法的固有法的特性的进一步修正、发展的结果。    

用益物权是对他人的不动产予以利用的制度。由于对物的使用价值的不同的利用关系，承认各种不同的用益物权。在现代物权法国际化的趋势之下，我国用益物权体系的构建是应当借鉴外国先进立法经验的。但是，“由于对物资之‘使用关系’，大都取决于其社会结构和习惯，所以在认定与其相应之各种物权时，各国自然会表现出不同之差异，而物资之‘交换价值’，则完全建立在共同基础之上，此于任何国度都没有差异”[13](P1—2)。因而在构建我国用益物权体系时，就必须采取一种审慎的态度。    

我们应当如何借鉴外国先进的立法经验呢?这种借鉴绝不是再现外国的用益物权制度，其真正称得上是“吸收和借鉴的，正是能找出西方民法中那些为中国社会所必不可少的东西，并能使之有机地成为中国民法的组成部分”。这就要“了解一种法律机制(指被借鉴之国家的法律机制——引者注)与其所处时代和国家的政治经济法律等方面的内在联系，同时还得充分了解中国的国情，从而作出在多大程度上以什么方式进行吸收和借鉴的判断”[14](P80)。因此，我们要借鉴外国法，除了对于所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有深入、充分地了解之外，还必须对我国的实际情况有必要的把握。我国尚处于社会主义的初级阶段，市场经济体制及其与之相适应的法律体系还只是初步建立。但同时我国所面临的是一个由近代民法发展到了现代民法的世界，如何既有本土主义的冷静的思考，又热情地面对世界先进的法律文明，吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素，是我们要着重考虑的问题。用益物权作为规范人们对于物在使用价值方面的支配关系，其体系内容的建立，作为对物的使用价值的追求，进而是为物的所有(地上权)和为取得对物的所有(农地承包权)的权利，其主要目的是促进我国财产支配关系的稳定和发展，以达到财产利用上的形式的公平、合理。所有的对外国法的借鉴都不能离开这个基本目标的限制。    

在确立了借鉴外国法的指导思想以后，面临的问题就是在构建我国用益物权体系的时候应借鉴外国法的什么东西。首先，适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势，根据我国的现实情况，在加强所有权作为物的总括的支配权的地位和效力的前提下，重视用益物权作为所有权的承担者(地上权)、取得工具(农地承包权)和利用者(典权、居住权、地役权)的效力和地位，以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次，借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权，借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外，吸取西方各国普遍采用的用益权、使用权、居住权和地役权制度建立我国的居住权、地役权。    

(五)讲究立法技术    

物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定，在调整方法上与债权法有很大的不同。物权法“……以物权法定主义，公示及公信原则，一物一权主义，以及物权行为无因性为其体系结构之支柱”[15](P254)。虽然其中的物权行为无因性在现代民法的发展中有相对化的趋势，学者对之多有非议。但总的说来，物权法是建立在这样一些基本原则之上，体现着这些基本原则的精神。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则，因为这些原则的采取“与私有制或公有制并无关系，……纯属法律技术的考虑”[2](P13)。尤其是其中的物权法定主义原则，对于构建我国用益物权体系具有重要的技术意义。    

根据物权法定主义原则的要求，在构建我国用益物权体系时，在立法技术上应当注意以下几点：    

1.在用益物权形态的名称上应当是明确的、惟一的　法学和法律有其一个严格的概念体系。我国的用益物权形态是要根据我国财产利用关系的现实及其发展趋势进行抽象，这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态，而是必须有所创新。我们应当根据现行的法律、法规的规定，参照传统物权法上的概念用语，并适当参考实际生活中沿用的习惯，对土地、房屋的一类用益关系进行归纳、总结，以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够确定的反映出其相应的一类用益关系的基本特征和内容。例如以地上权概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物这类权利，以农地承包权概括在他人土地上种植这类权利。    

2.在用益物权的种类上应当有其系统性    

我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成一个结构完整、充分、统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性，为所有权人实现其所有权、非所有人利用他人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下，应当尽量考虑实际生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典权、居住权。这从另一个方面说，明确用益物权的种类及其内容，也是为避免用益物权过于繁杂、强大使所有权的权利负担过重而处于一种有名无实的状况，从而与所有权与他物权制度的总体设计相矛盾。当然，在考虑把那些权利形态纳入用益物权体系时，还应当注重交易的习惯和人们的利益需求。因为法律可以强行把某种权利类型纳入物权法，但是却不能强迫当事人设立某种物权法律关系，更无法阻止人们弃置那些不符合交易现实和需求的法定物权类型。如果法律的规定远离人们的生活，当事人就可能会因为特殊的利益需求而回避物权法中的若干规定。例如就租赁权的物权化来说，法律尽可以强化承租人对抗房屋所有权人的地位，以保护被视为贫弱者的承租人。但是，房屋一经租出即覆水难收时，房屋所有人将视出租房屋为畏途。如此一来既大大减少了房源，又提高了租金水平。这一点恐怕是立法者所始料不及的；其次，应当对我国现实的不动产利用关系进行整理。从促进物的有效利用的角度出发，对各类用益物权的支配范围有明确而具体的规定。不同种类的用益物权的界限应当是明晰的，不应当存在重复交叉的现象；再次，应当坚决摒弃过去我国法律上惯用的依所有制性质进行权利划分的做法。在划分用益物权种类时，非所有人对于他人不动产的利用形态——具体体现为权利人的权利、义务和责任，是其惟一的划分标准。    

3.在用益物权的种类上应区分民法上物权和特别法上物权　物权法作为民法的一个重要的组成部分，应当规定的是地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态，至于一些在局部领域存在或者带有特殊性的用益物权形态，如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等，则应当由特别法来加以规定。以这样一个原则将用益物权予以区别的规定，可以使我国的用益物权体系避免繁琐，而显得简洁、清楚。    

二、我国用益物权体系的应有内容

关于我国物权法上应当构建一个什么样的用益物权体系问题，我国法学界众说纷纭，莫衷一是。对此主要提出了以下的三种观点：一种观点认为我国用益物权应包括基地使用权、农地使用权和地役权。[16](P9)持这种意见的学者在各用益物权形态的名称上有自己的见解，即将在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的权利归纳为“基地使用权”，将对他人土地以种植、养殖、畜牧等农业目的而使用的权利归纳为“农地使用权”，而将土地所有权人、基地使用权人、农地使用权人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利称之为“邻地利用权”[5](P619—635)。这一观点比较注重对土地等不动产利用关系在分类、名称、概念上的创新；第二种观点主张我国用益物权体系应当包括地上权、地役权、永佃权、用益权、典权。认为我国目前农村的土地承包经营权，就是一种新型的永佃权，并以用益权概括国有企业经营权和国有资源使用权，并主张保留典权这一我国固有的用益物权形态。[9](P86—91)这派观点的特点是较多地运用传统的用益物权的概念和种类来概括我国现实的财产用益关系；第三种观点认为我国用益物权的形态应有国有土地使用权、宅基地使用权、空间利用权和典权。[11](P589—669)或者认为用益物权除了应规定土地使用权、农地承包权、典权外，还应包括地役权以及采矿权等。[8](P26)这一观点侧重于就我国现行的法律、法规以及习惯所确认、保护的不动产利用关系归纳我国的用益物权形态。    

在我国现实的历史条件下，我国物权法应当构建一个怎样的用益物权体系呢?我们应当根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利用关系为基础，建立这样一个用益物权体系：地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权。以下将分述之。    

(一)地上权    

在我国物权法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利，有“土地使用权说”[17]、“基地使用权说”[8](P7)等不同的观点。我认为在我国物权法上应当以“地上权”来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。并可以将之定义为：地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。    

地上权的标的仅以土地为限。由于我国城市土地属于国家所有，而农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。就地上权的横的方面而言，应以地上权设立时所确定的面积为准，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地为限，其周围的附属用地，如房前屋后的空地，电线塔四周的空地，只要在地上权面积范围之内，均为地上权所支配。从地上权纵的方面而言，除了地上权设立时限定其地上或地下一定的范围外，应当与土地所有人使用土地的范围相同。虽然在学理上有学者主张“地上权之命名，至为狭隘，颇似仅限于地表行使权利，实则地下工程，亦可作为地上权之目的事业，故亟应修改为役地权，俾得名实相副，且便于与地役权互为对照，以明其一则为特定人之利益，役使他人土地之权利，一则为特定土地之利益，役使他人土地之权利也”[18](P343)。但地上权已经是一个定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文义，以地上权只有于地面上方可设立，“因实际利用上空(架天桥)或地下(挖地窖)之情形亦复不少，故不可固执字面，转失法之真义也”[19](P160)。另外，就一般观念而言，地上权之标的仅以土地为限，于建筑物上不可以设定地上权。但有学者指出，随着建筑技术的进步引起土地的立体化利用，应承认以在他人的建筑物上拥有自己的建筑物为目的的地上权[13](P320)，值得注意。    

地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。因此，不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。    

(二)农地承包权    

1978年，安徽省凤阳县小岗村的农民率先实行了包干到户，从此在全国实行了家庭联产承包责任制，重新确立了家庭经营的主体地位。这是一场从“身份到契约”的变革，它使农民及农户不再仅仅是集体的一名成员，而成为具有自主经营权的独立的经济主体。农民的土地承包经营权在1986年制定公布的《民法通则》第80条第2款的规定中得到了确认。    

但是，家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系，并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称，学者们众说纷纭，较有力的有以下几种观点：(1)“承包经营权说”。持这一观点的学者认为，“……在我国现行法中已明确规定，承包经营权为一种独立的物权形式。这一规定是符合中国国情的，因为承包经营权比土地使用权概念更为具体、更为特定化，承包人必须根据承包合同的具体规定来享受权利，还要承担合同责任，尤其是承包经营权还规定了必须利用土地的义务，因此使用承包经营权的概念而不是土地使用权概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其应当承担的各项承包义务”[11](P637)。但现行的土地承包经营权制度存在着严重的缺陷和不足，应当予以完善；(2)“农地使用权说”。持这一观点的学者认为，“为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但在我国物权法中可不必采用‘永佃权’这一用益物权名称。……为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵，并能与基地使用权相区别，我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语”[5](P622)。但正如有的学者所指出，“农地使用权的表述方式则不尽妥当。该概念以‘使用权’概括，易生歧义，因为农地使用权的权利内容显然并不限于使用权。……并且，该概念系生造的概念，能否有生命力颇值怀疑”[20](P325)；(3)“农地承包权说”。持这一观点的学者认为，“农地承包权的概念可以继续保留，并赋予其物权效力。这样，既有利于农村承包关系的稳定和发展，又能体现我国农村土地制度的特色”[21](P189)。    

我认为农地承包权是一个比较恰当的概念。因为：其一，这一概念简洁、明了，能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵；其二，这一概念保留了“承包”这一用语，说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的，这不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果，而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容，使其更易于为农民所接受，这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本；其三，这一概念避免了土地承包经营权中的“经营”这一不适当的概括，我国农业用地并不都带有“经营”的性质。    

因此，在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的这类用益物权。基于这样的定位，可以对农地承包权界定为：农地承包权，是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。    

(三)典权    

在《民法通则》及其他法律中没有对典权作出规定，但是在我国的一些司法解释中涉及到了典权的内容，因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。    

我国民国时期民法典的典权，其标的不仅包括房屋，还包括了土地。[12](P452)从我国最高人民法院的司法解释来看，其所保护的典权也只是限于房屋典权。我国现行法律仍然禁止土地所有权的民事移转，土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。但也正是这一特殊性，使得我国市场经济的发展中，土地的他项权利，尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用，起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此“随着社会主义市场经济的发展，其他不动产物权，如地上权，也会成为典权的标的”[22](P308)。我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。   

(四)居住权    

我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式，并可以将之定义为：居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。    

居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。在罗马法中，就已经形成了发达的人役权制度。“役权之目的，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役权’与地役权之分。人役权，以供特定人之利益为目的，如‘用益权’、‘使用权’、‘居住权’等属之。地役权，则以供特定地之利益为目的，如‘步行权’、‘导水权’、‘支柱权’等属之。人役权中，除用益权仍为现代一般法例，如瑞士、德、法、比诸国民法所采用外，使用权及居住权，惟法比民法采用之，且我国民法(指我国民国时期的民法——引者注)及日本民法，即用益权，亦未之规定，殆东西各国之习惯，未尽同耳。”[23](P355)在我国，居住权亦应当属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。这就决定了居住权的以下几个方面的特点：首先，居住权人应严格限定于自然人。这是因为居住权主要是为基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养、扶养和抚养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益，这就决定了我国居住权的享有人只能是自然人，法人或其他非法人团体不可以享有居住权；其次，居住权具有时间性，亦称为“暂时性”。由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限；再之，居住权不具有转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭”[24](P368)。从我国的实际情况看，受居住权的目的和性质的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。    

居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。对此需要明确：首先，居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。居住权人为了使用房屋可以对房屋进行必要的装修、改良，但是不得改变房屋的结构和用途，即使是在改变了房屋的结构和用途后房屋的价值会有所增加的情况下也是如此。因此，改变房屋的结构或用途的可能会导致居住权的消灭。这是保障居住权消灭时使得所有权人取回房屋的必要措施。其次，从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因而“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。在此范围内居住权人对房屋的各种使用均可。对于居住权人来讲，因其对房屋的居住，其享有对房屋地基的使用权、地役权并可准用相邻关系的有关规定。当然，居住权人在不改变房屋的结构或用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。再之，居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是，在居住权人必要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住，如居住权人的近亲属、雇佣的保姆等对房屋的使用。    

居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。

(五)地役权  

地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。在我国物权法上规定地役权，学者对此没有异议。[16](P9)[23](P195)    

大陆法系物权法的传统观念认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以为需役地的便利而设定地役权，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。“但罗马法及德国法亦承认地上权人或永佃权人可取得地役权。”[5](P754)    

在我国的物权法上，应当扩大地役权主体，即地役权人应包括土地所有权人、地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。这是因为我国由于土地的国家、集体所有，土地所有权主要是一种价值权，即其并不注重于对土地的实际利用。实际对土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人，国家、集体不可能、也不必要为地上权人、农地承包权人设定地役权。就地上权人、农地承包权人而言，他们是以独立主体的身份支配土地，并对土地享有独立的用益利益，赋予他们以为其使用的土地的便利而设定地役权的权利，对于他们有效地、方便地使用、收益其土地以获取相应的利益，是十分必要的。    

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来源：《北京大学学报：哲社版》2002年第1期