【中文关键词】 三权分置；土地经营权；农地流转；权利体系

【摘要】 基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权；德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据；土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”；承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。

【全文】

引　言

在以《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等为基础确立的农村土地“两权分离”框架下，农业用地流转的权利体系以“土地所有权—土地承包经营权”为基本架构展开，并存在家庭承包取得的土地承包经营权、其他方式取得的土地承包经营权、物权性土地承包经营权、债权性土地承包经营权、初级土地承包经营权、次级土地承包经营权等区分。在以“落实所有权、稳定承包权、放活经营权”为目标的“三权分置”下，则新出现了“土地经营权”“土地承包权”等概念，不仅交易的链条延长，权利的种类增加，权利的名称、内涵、相互之间的关系也将发生改变，这必将带来农地流转权利体系的重构。结合当前理论界和实务界存在的争议，重构“三权分置”下的农地流转权利体系必须回答如下问题：(1)“土地经营权”的内涵和法律属性；(2)“土地经营权”分离的法理依据；(3)“三权分置”的法权结构，包括“土地承包权”的内涵和地位；(4)在不同方式的承包地流转中各主体、各权利相互之间的关系。本文以实现“三权分置”的改革目标为基点，在回答上述重大理论争议的基础上，提出农地流转权利体系重构的方案。

一、土地经营权的法律属性界定

当前对土地经营权性质的认识大致有四种不同观点：债权说，物权化债权说或特殊债权说,物权说,可物可债说。《承包法修正案草案》实则对土地经营权的法律属性采取了“含糊”态度，一方面明确可以依据债权性流转方式设定，另一方面也为物权性方式设定土地经营权留下了空间，似乎更接近于上述“可物可债说”。不同的定性会对土地经营权的权能配置产生重大影响，并进而影响承包农户在流转法律关系中的权利义务。因此，必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确的回答。

将土地经营权定性为债权无法承载“促进承包地流转”的改革目标。首先，将土地经营权定性为债权无法满足土地经营权抵押融资的要求。其次，将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期，不利于鼓励经营者长期稳定经营。

将土地经营权定性为债权无法体现“三权分置”的重大制度创新定位。“三权分置”作为不亚于家庭联产承包责任制的又一重大制度创新，不仅应当具有实践功能方面的价值，还应当具有理论创新之处。如果将土地经营权定性债权，则土地经营权实为土地经营者从承包农户处通过例如转包、出租等方式取得的债权性的土地利用权，此种意义上的土地利用权在现有“两权分离”的权利体系下即已存在，并无通过理论创新创设的必要。

将土地经营权定性为物权可以开创新的承包地流转方式和新的土地权利类型，进而丰富我国物权法的权利分离理论和土地权利体系，而不仅是为一个已经存在的权利赋予新名称。

不同于“两权分离”，“三权分置”从第二次权利分离而非权利转让的角度来构建物权性流转关系，允许承包农户在保留土地承包经营权(不退出原承包关系)的前提下流转出一个可承载“抵押、再转让”功能的物权性土地利用权。这一被命名为“土地经营权”的物权性土地利用权不是对农户土地承包经营权的替代，而是从土地承包经营权中分离出来的子权利，是一种全新的用益物权。该制度设计可有效克服原有以转让为代表的物权性流转方式存在的不足，既满足“承包农户只转出一部分权利或一定期限内的权利”的需要，又实现“规模经营户享有稳定而有保障的土地物权权利，并可以转让、抵押土地”的现实需求，从而兼顾“承包权人持续获取土地收益并保留对土地适度的控制、经营权人又得以持续稳定支配土地并抵押融资”的利益诉求，实现原承包农户与规模经营户之间的利益平衡。依此，“三权分置”的价值功能才得以实现。

二、土地经营权创设的法理基础

德国次地上权制度的确为我国在土地承包经营权上创设土地经营权提供了可资借鉴的先例。其次地上权制度充分表明，在上级土地用益物权上设定次级土地用益物权并不会违反“一物一权”原则，也不违背物权法的基本原理和逻辑，且此种做法确有其存在的现实价值。鉴于我国土地制度的独特性和各相关主体土地权利需求的复杂性，在实践需求催生“三权分置”理论的背景下，通过引入德国次地上权制度来为我国农地权利的二次分离提供理论支撑，必要而且可行。

三、“三权分置”的法权结构：土地所有权—土地承包经营权—土地经营权

按照大陆法系权利分离理论的逻辑，权利二次分离实则是在用益物权上再进行一次权利分离，那么二次分离后的土地权利结构应呈现为“土地所有权—(初级)土地用益物权—次级土地用益物权”。以此类推，我国承包地“三权分置”后的权利结构应为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。

(一)《承包法修正案草案》规定检讨——兼析“分解说”的缺陷

从文字表述分析，中央文件和《承包法修正案草案》对“三权分置”法权结构的表述并未遵循上述权利分离理论的逻辑。“三权分置”的权利结构似乎呈现为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”。

本文认为，在立法上将“三权分置”的权利结构表述为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”不仅不符合大陆法系权利二次分离的理论，而且会带来农地流转中权利体系的混乱，在逻辑严密性方面存在诸多缺陷，不利于在动态的流转关系中规范土地所有者、承包农户、经营者之间的关系。

(二)“土地承包权”不应作为独立财产权利概念入法

“土地所有权”“土地承包经营权”“土地经营权”三个概念也足以在立法上表达“三权分置”的内涵和权利结构。再行引入“土地承包权”概念不仅没有必要，而且容易引发混乱和歧义：第一，“土地承包权”概念本身内涵不明而且充满争议，但其“承包资格”的烙印根深蒂固；第二，“承包资格”不能成为实体财产权利；第三，作为承包资格的“土地承包权”与土地承包经营权并非相伴共生的关系，后者并非必然包含前者。

(三)如何认识中央文件里的“土地承包权”表述

中央文件将“土地承包权”作为“三权”中的一权予以界定，立法时不采用“土地承包权”概念是否会与中央对“三权分置”的部署相悖呢？本文认为，这一担心完全没有必要：首先，中央文件作为政策规定并未如法律条文一般严谨界定相关概念，其混用“土地承包权”与“土地承包经营权”概念的情形时常出现；其次，对中央改革政策的落实不能拘泥于对个别语言表述或概念的照搬，而应探究其表述背后的精神实质，以有利于实现“三权分置”改革的价值功能为基点，在法学理论和立法上将中央文件的实质内涵以合乎法律逻辑严密性和概念精确性要求的方式进行转换表达；最后，如果将原来的“土地承包经营权”的概念突然更换为“土地承包权”概念，容易形成“只让农户承包不让农户经营”的误解，甚至可能成为强迫流转的借口。

四、“三权分置”下农地流转权利体系的重构

由于“土地经营权”这一全新权利类型的引入，承包地流转权利链条延长，“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”这种权利流转形态无法被简单地加入原有“两权分离”下的农地流转权利体系，而会对原有的农地流转权利体系产生系统性影响，并进而提出重构农地流转权利体系的要求。

(一)“两权分离”下的农地流转权利体系检讨

“两权分离”下的农地流转权利体系如下图1所示：

检讨这一权利体系可以发现，其存在的显著缺陷除了物权性流转方式存在“一次性出局”之不足外，另一大缺陷就是“土地承包经营权”概念在多重意义上的混用。如此复杂的权利体系不仅难以被农户等交易主体所掌握，对基层政府工作人员而言，在理解上也存在很大困难。在重构农地流转权利体系时，实在有纯化“土地承包经营权”的必要。

(二)“三权分置”下的农地流转权利体系设置

以促进承包地流转为基点，“三权分置”下农地流转权利体系的构建应符合三个标准：一是流转方式尽量丰富，新的流转权利体系在引入新的流转方式的同时，也要尽量涵盖原有方式，做到流转方式上的“多多益善”；二是权利概念内涵明确，既要消除实质内容不同的权利共用同一权利名称的情形，也要避免实质内容相同的权利被赋予不同名称；三是流转体系清晰明了，合并法律实质效果相同的流转方式，增加实践有需要而又被遗漏的流转方式，做到流转法律关系类型的不重不漏。

在“三权分置”下，“土地承包经营权”的概念被纯化为仅指本集体成员以家庭承包方式取得的农用地用益物权，具有严格的身份限制，取得方式特定；“土地经营权”和“土地租赁权”属于市场化的没有任何身份限制的权利，前者为物权，后者为债权；承包农户可以采取分离土地经营权的物权性流转方式和设定土地租赁权的债权性流转方式流转承包地，从而形成“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”或“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”的权利配置格局；承包农户也可以在本集体内部采用转让、互换方式流转土地承包经营权，或者向本集体退回土地承包经营权，此时承包农户退出原承包关系；对于不适宜或者不需要采取家庭承包方式发包的土地，土地所有者可以直接分离土地经营权或者设定土地租赁权，因此而形成“土地所有权—土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”的权利配置格局；土地经营者可以转让或者抵押其土地经营权，但原则上不得再行流转其土地租赁权。通过此种制度设计，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要，并处理好农村土地“集体所有、社区身份限制、市场化利用”之间的关系。

结　语

农村土地“三权分置”是在坚持我国农村土地集体所有和农业基本经营制度的基础上对家庭联产承包制度的重大创新，其核心目标是通过促进承包地的流转实现农业适度规模经营，其在法学上的实现路径则是运用二次权利分离理论、从土地承包经营权中再次分离出土地经营权这一次级用益物权。按照法律效果的实质，依流转方式和流转主体之不同，应在“纯化”“土地承包经营权”概念的基础上将“三权分置”下农地流转的权利配置格局构建为四种类型：“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”。如此，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要。《农村土地承包法》修改应依循上述逻辑重构承包地流转的权利体系。

【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2018年 【期号】 4