[摘  要]土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至"三农"问题的一个热点。现行土地承包经营权流转法律制度存在"土地承包经营权流转"法律结构不科学、其他方式承包的土地承包经营权流转缺乏全面法律规范、不同性质的土地承包经营权是否可以流转缺乏明确法律界定、家庭承包的林地承包经营权抵押政策与法律相冲突问题、林地承包经营权继承性质问题、法律规定"本集体经济组织成员享有优先权"不具有普遍性问题、土地承包经营权流转内涵法律未界定问题、土地承包经营权流转方式规定不明确问题、土地承包经营权流转法律关系性质未界定问题、家庭承包的土地承包经营权转让"经发包方同意"法律规定太笼统问题等十大问题。借鉴国外发达国家或地区农用土地利用权流转法律制度经验和农村改革发展及实现土地承包经营权流转符合"条件、自愿、规范、有序、依法"之客观要求，提出其解决对策和土地承包经营权流转法律制度完善思路，最关键是尽早制定农村土地承包经营权流转专门法律。并建议制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》和其立法基本框架由七章组成。

[关键词]土地承包经营权流转 法律制度 存在的法律问题 解决对策 立法建议

改革开放三十年来，随着农村经济的发展，传统农业向现代农业的转型，以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移，土地承包经营权流转出现了速度加快和农村土地呈现了适度规模经营的趋势。目前，土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至"三农"问题的一个热点。实现土地承包经营权依法流转，重要前提是有健全、良好的土地承包经营权流转法律制度，使土地承包经营权流转有法可依、有法能依，且可依之法是良法，而现行土地承包经营权流转法律制度存在有法难依、无法可依、法律规范体系不完整等众多问题。因此，为实现土地承包经营权流转符合"条件、自愿、规范、有序、依法"之客观要求，农村土地承包经营权流转存在的法律问题与对策建议研究具有重大理论价值和极强实践意义。

一、浙江省土地承包经营权流转现状、特点和趋势

（一）浙江省土地承包经营权流转现状

浙江省土地承包经营权流转始于20世纪80年代农村大包干责任制后的1～2年间，经历孕育起步阶段（1980～1991年）、快速推进阶段（1992～2001年）、调整回落阶段（2002～2004年）、（重新进入）恢复发展阶段（2005年～）的演变过程。浙江省农村土地承包经营权流转率处于全国前例，截至2008年9月底，浙江省土地流转面积达535.8万亩，占总家庭承包耕地的26.9%，比全国同期的8.7%高出18.2个百分点；涉及土地流出农户276.6万户，占全省家庭承包经营总农户的29.2%。

据统计，到2007年年底，浙江省农户承包地流转面积比例为23.47%，其中宁波市47.20%、台州市28.01%、湖州市26.70%、温州市25.76%、杭州市24.55%、绍兴市20.44%、舟山市20.40%、金华市14.65%、衢州市14.07%、丽水市12.71%、嘉兴市12.07%。

（二）浙江省土地承包经营权流转的特点和趋势

1．土地承包经营权流转速度加快。浙江省2003年底农户承包地流转面积为338.86万亩，占总家庭承包耕地的16.21%；截至2008年9月底，流转面积达535.8万亩，占总承包耕地的26.9%，比2003年提高了10.69个百分点。宁波市2003年底农户承包地流转面积为60.55万亩，占总家庭承包耕地的22.31%；到2008年6月底，流转面积达到118万亩，占农户家庭承包面积的47.8％，比2003年提高了25.49个百分点。

2．土地承包经营权流转形式逐趋多样。浙江省土地承包经营权流转由早期的农户间的代耕、（无偿、倒贴）转包等流转，逐步发展到有偿转包、出租、转让、互换、土地股份合作等多种流转方式。2007年底浙江省7个县（市、区）耕地承包经营权流转形式分布见表1.1。

表1.1 2007年底浙江省7个县（市、区）耕地流转形式分布表（单位：亩、%）

县（市、区） 转包 转让 互换 出租 入股 其他形式

面积 比例 面积 比例 面积 比例 面积 比例 面积 比例 面积 比例

慈溪市 243120 79.98 265 0.09 1650 0.54 40994 13.49 6569 2.16 11374 3.74

宁海县 118400 79.78 24750 16.68 1070 0.27 4180 2.82

北仑区 11554 26.11 22 0.05 31592 71.38 120 0.27 968 2.19

瑞安市 83917 72.75 313 0.27 30 0.03 29325 25.42 1769 1.53

义乌市 46562 48.29 43364 44.98 1280 1.33 5207 5.40

绍兴县 30101 32.61 728 0.79 320 0.35 30407 32.94 30741 33.31

温岭市 46272 58.22 5 0.01 7093 8.92 22563 28.39 255 0.32 3292 4.14

3．土地承包经营权流转形式仍以转包和出租为主。浙江省截至2008年9月底转包和出租成为流转主要形式，占流转总面积的85%以上。2007年底浙江省7个县（市、区）耕地转包和出租比例见表1.1。转包和出租比例6个县（市、区）超过85%以上，高的瑞安市98.17%，北仑区97.49%，宁海县96.46%；最低的绍兴县也占66.55%

4．土地承包经营权流转途径逐趋多渠道。从自主（行）型流转到自主（行）型和委托型流转并存。浙江省通过委托村集体或其他服务组织等委托流转的面积180万亩，占总流转面积的33.6%，涉及流出农户数100多万户，占土地流出总农户数的36.2%。

5．土地承包经营权流转对象呈多元化趋势。除农户之间流转外，近年来一些工商企业、龙头企业、农民专业合作组织、专业大户等规模经营主体作为受让方参与流转，并呈逐步增加趋势。2007年全省农户流转的承包耕地中，流入家庭农场和专业大户的面积为258.7万亩，占总流转面积的48.3%；流入工商企业和农民专业合作社的面积为207万亩，占总流转面积的38.6%。

6．土地承包经营权流转经营规模化。随着农业结构调整和高效生态农业发展，农地流转向规模化发展。2007年全省大户和其他经营者中，通过土地承包经营权流转形成10亩以上经营面积达343.6万亩，比2006年增长17.6%。其中100亩以上面积100.3万亩，比2006年增长34％。

7．土地承包经营权流转机制市场化。一大批专业大户、农业企业、专业合作组织、科技人员把农业作为一个投资领域，流转双方以市场为导向，根据土地承包经营权的供求关系和所经营产业的经济效益，在自愿基础上协商确定土地承包经营权流转价格，签订契约，实现土地等农业生产要素的优化配置，使得土地承包经营权流转价值得到了充分体现。特别是受国家惠农政策、农民收入增长等因素拉动，近几年，土地承包经营权流转价格以每年10%速度上涨，全省平均每亩年租金达398元，高的为1000元以上。

8．土地承包经营权流转管理渐趋规范。随着土地承包经营权流转价值提高、规模扩大、时间延长，合同交易方式普遍采用。截止2008年8月底，全省签订土地承包经营权流转合同的面积321.7万亩，占土地承包经营权流转面积的60%；涉及土地承包经营权流出农户162.9万户，占流出土地农户总数的58.9%。

9．政府政策引导和激励土地承包经营权流转。全省有17个市、县（市、区）出台推进土地承包经营权流转政策，对农户流出土地产生了较大的激励作用。据对其中14个县（市、区）统计，土地承包经营权流转平均率为34.3%，比全省平均高出7.4个百分点。土地承包经营权流转政策已成为加快推进土地承包经营权流转的"助推器"。

二、土地承包经营权流转法律制度的内容和存在的法律问题

（一）国家土地承包经营权流转法律制度的主要内容

《农村土地承包法》第二章"家庭承包"第五节"土地承包经营权的流转"共用12个条款对家庭承包的土地承包经营权流转作了较全面的规定。该法第五节"土地承包经营权的流转"（第32-43条）主要涉及内容：土地承包经营权流转的方式，流转的原则，流转的主体和承包方有权依法自主决定流转，发包方不得擅自解除承包合同等，流转的收益归承包方所有，流转合同的签订和流转合同主要条款，互换、转让登记，转包、出租，互换，转让，入股，流转对承包地上的投入补偿。《物权法》第128条规定："土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设"。

《农村土地承包法》第三章"其他方式的承包"第49条规定："通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转"。《物权法》第133条规定："通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转"。

（二）浙江省土地承包经营权流转法律制度的主要内容

《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四章"土地承包经营权的流转"（第21条-第29条）的内容主要涉及：家庭承包的土地承包经营权流转的方式和限制性条件规定，承包方有权依法自主决定流转，流转合同的签订和流转的期限，入股，收益归承包方所有，再流转，其他方式承包的土地承包经营权流转的方式，流转的委托，流转的行政主管部门和乡（镇）人民政府的职责。

（三）土地承包经营权流转法律制度存在的法律问题

1．"土地承包经营权流转"法律结构不科学。家庭承包的"土地承包经营权流转"规定在《农村土地承包法》第二章"家庭承包"第五节中造成法律结构不科学。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有互换流转形式其结果符合"家庭承包"之特征，而其他形式之家庭承包的土地承包经营权流转其结果都可能产生与"家庭承包"之特征部分不符或者不相符（除"在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权"，本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。其他方式承包的"土地承包经营权流转"规定在《农村土地承包法》第三章"其他方式的承包"中造成法律结构也不科学。

2．其他方式承包的土地承包经营权流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章"其他方式的承包"第49条只规定了其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转的形式（无实质内容）和第50条也只对农村土地承包经营权继承作了原则规定，造成其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转缺乏全面法律规范，法律适用的困难。

3．不同性质的土地承包经营权是否可以流转缺乏明确法律界定。《农村土地承包法》土地承包经营权流转法律规范对土地承包经营权流转中不同性质的土地承包经营权是否可以流转界定也模糊。不同性质的土地承包经营权是否可以流转，学术界和实践中也认识分歧，主要观点：（1）物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权都可以流转。如"鉴于这两种土地承包经营权性质不同，我们认为，土地承包经营权流转的概念，宜分别定义。在家庭承包的情况下，土地承包经营权属于物权，土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能移转给他人的行为。而在其他方式承包的情形下，土地承包经营权属于债权，土地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的，承包人将合同权利全部或者部分转让给第三人的行为" 。（2）农村土地承包取得的土地承包经营权（为物权性质，即"不存在物权性质的农村土地承包经营权和债权性质的农村土地承包经营权划分理论" ）都可以流转。（3）"根据《农村土地承包法》第二章'家庭承包'第32条和第三章'其他方式的承包'第49条,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转" 。

4．家庭承包的林地承包经营权抵押政策与法律相冲突问题。２００８年６月８日《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》明确："在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。"可见，该政策规定林地承包经营权可以抵押。

《农村土地承包法》第二章"家庭承包"第五节"土地承包经营权的流转"12个条款中没有提到抵押这种流转方式。

《农村土地承包司法解释》"家庭承包纠纷案件的处理"第15条规定："承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效"。可见，家庭承包的林地承包经营权不得抵押。

《物权法》第四编"担保物权"第十六章"抵押权"第184条规定："下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……；(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。"第180条规定："债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；……；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。"《物权法》没有禁止林地承包经营权不得抵押，同时，《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押（但法律规定可以抵押的除外），显然，何种土地承包经营权可以抵押应该由法律规定（土地承包经营权抵押属于物权变动，《物权法》第184条土地承包经营权抵押规定属于强制性法律规范），目前，《农村土地承包法》和《物权法》等法律都规定，只有其他方式承包的土地承包经营权可以抵押，但现行其他法律没有规定林地承包经营权可以抵押。可见，依《物权法》看林地承包经营权不得抵押。

因此，政策规定林地承包经营权可以抵押与法律没有规定林地承包经营权可以抵押相冲突。

5．林地承包经营权继承性质问题。《农村土地承包法》第31条第2款规定："林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包"。继承人通过继承取得的林地（土地）承包经营权，该土地承包经营权虽然具有物权性质（被继承人的林地承包经营权属物权性质），但已不属于家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权，不应适用调整"家庭承包"关系的法律规范。但如该继承人放弃继承林地（土地）承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章"家庭承包"中 。

6．法律规定"本集体经济组织成员享有优先权"不具有普遍性问题。《农村土地承包法》第二章"家庭承包"第五节"土地承包经营权的流转"第33条规定："土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……；（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权"。法律规定"本集体经济组织成员享有优先权"不适用土地承包经营权互换、转包、入股或者出租。因为，（1）互换。被限定在同一集体经济组织的承包方之间。（2）入股。被限定在承包方之间。（3）转包。被限定在承包方之间。（4）出租。被限定在本集体经济组织成员以外。

7．土地承包经营权流转内涵法律未界定问题。土地承包经营权流转内涵是重要理论问题，《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权流转内涵都未界定。目前，在学术界和实践中未达成共识，存在以"保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)"为实质内容、以"转移（或者让渡）部分或者全部土地承包经营权"为实质内容、从"土地承包经营权的变动"角度为依据、从"改变或者不改变农村集体土地所有权"为主要依据、以"两类农村土地承包方式产生的土地承包经营权性质不同"为依据、以"农地使用权多级市场"角度为依据等多种主要观点界定土地承包经营权流转内涵，其观点差异大、且多种观点存在明显不足和问题，不利于实现土地承包经营权流转符合"条件、自愿、规范、有序、依法"之客观要求。

8．土地承包经营权流转方式规定不明确问题。家庭承包的土地承包经营权流转方式除转包、出租、互换、转让主要方式外，"其他方式"流转（即其他流转方式）《农村土地承包法》只提到代耕和入股两种。其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转方式除转让、出租、入股、抵押主要方式外，"其他方式"流转几乎没有提到。

9．土地承包经营权流转法律关系性质未界定问题。土地承包经营权流转法律关系性质《农村土地承包法》和《物权法》都未界定，在学术界和实践中也未达成共识，存在五种主要观点：（1）属物权法律关系；（2）属债权法律关系；（3）包括物权法律关系和债权法律关系两类；（4）包括物权法律关系、债权法律关系和其他法律关系三类；（5）包括物权法律关系、债权法律关系、股权法律关系和其他法律关系四类。

10．家庭承包的土地承包经营权转让"经发包方同意"法律规定太笼统问题。存在主要问题：（1）发包方同意权行使主体问题；（2）发包方同意权答复期限问题；（3）发包方同意或不同意土地承包经营权转让的法定理由问题。

三、国外发达国家和地区农用土地利用权流转法律制度的主要内容和启示

（一）国外发达国家和地区农用土地利用权流转法律制度的主要内容

美国实行的是农用地私有制度，农用土地流转，包括：农用地所有权流转和农用地使用权流转。农用地所有权流转有买卖和赠送。农用地利用（租佃）关系通过土地租赁制度进行调整。根据美国法律的规定，土地租用者享有因租赁而来的土地权益，这种土地权益可以以转租、转让、继承等方式流转。

英国的所有土地都属国家所有，而使用土地通过批租获得，实际上英国90%左右的土地为私人持有，土地持有者对土地享有永久业权。英国土地使用者（土地持有人）完全拥有土地权益即拥有永业权（freehold）是其顺利流转和发展规模经营的关键。

日本永佃权流转包括：让与、抵押、继承、租赁等。

法国只有土地所有者自己直接经营和租佃这两种土地经营制度。农用土地用益权流转包括：出租、出卖、无偿转让、抵押等。

意大利实行的是农地私有制度，农地利用（租佃）关系通过永佃权制度进行调整。农地流转，包括：农地所有权流转和永佃权流转。永佃权流转方式包括：转让、抵押、继承等，但不得转佃。

德国用益权法律制度规定，用益权不得让与和继承，也不得抵押，但可转让用益权的行使权。用益权流转只有用益权的行使权转让，用益权不具有流转性。

越南由于土地所有权实行公有制，土地所有权一般是禁止流通的。2003年的《土地法》和2005年的《越南民法典》规定了农用土地利用权流转方式互易（转换或交换）、转让、租赁（出租）、转租（再出租）、抵押、赠与、入股、继承等8种。

（二）国外发达国家和地区农用土地利用权流转法律制度的经验和启示

1．农用土地产权边界清晰是其顺利流转的关键。美国的农地是农场主私有的，无论购买或赠送获得的土地所有权，其产权边界都是非常明晰的。英国土地使用者（土地持有人）完全拥有土地权益即拥有永业权是其顺利流转的关键。俄罗斯制定《俄罗斯联邦土地法典》确立了俄罗斯土地私有权；制定《俄罗斯联邦农用土地流通法》最终确立了俄罗斯土地流通制度。日本土地权利结构完全和土地流转产权清晰。

2．市场调节流转实现农地资源配置优化和效率最大化。美国实行农地市场调节流转，允许土地买卖和出租；美国的国家、州、联邦和私人拥有土地（甚至地上权与地下权）都可以买卖，他们都是土地市场中平等的经济主体，土地的买卖以市场调节为主，在法律范围内，国家不予干涉。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的。德国政府允许土地自由买卖和出租。

3．注重农用土地利用权的法律性质界定为其流转奠定基础。按照大陆法系民法理论，为土地使用价值进行利用从农用土地所有权分离出来的享用权能（它一般包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能）而创设的"农用土地利用权"，可以表现为两种不同性质的财产制度：一种为（用益）物权制度，如永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。永佃权、用益权法律性质界定为其流转了奠定基础。

4．调整农用土地利用权流转的法律规范内容完整。俄罗斯制定调整农用土地利用权流转的专门法律，即《俄罗斯农用土地流通法》（20个条文）。许多国家在民法典中全面规定了农用土地利用权及流转法律制度，《日本民法典》第二编"物权"第五章"永佃权"（第270条至第279条）共规定10条文；《意大利民法典》第三编"所有权"第四章"永佃权"（第957条至第977条）共规定21个条文；《法国民法典》第二卷"财产以及所有权的各种变更"第三编"用益权、使用权与居住权"第一章"用益权"（第578第至第624条）共规定57个条文；《越南社会主义共和国民法典》第五编"土地使用权的移转"共规定48个条文。

5．物权性质农用土地利用权流转法律制度极具本国特色。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、行使和保护的方式等，都深受本国的政治、经济、民族、历史、文化等诸多因素的影响。大陆法系用益物权的永佃权、用益权之流转制度，各国各具本国特色。如永佃权流转具有较开放性，流转形式较多；日本规定了永佃权流转习惯的优先适用效力，《意大利民法典》规定永佃权不得以转佃的方式流转。而用益权限制较多，按照德国民法，用益权由其性质所决定，不得让与和继承；法国农用土地用益权流转包括：出租、出卖、无偿转让、抵押等，但禁止继承。

6．物权性质农用土地利用权流转形式日益增多且实质内容趋同。日本永佃权流转包括：让与、抵押、继承、租赁等；意大利永佃权流转方式包括：转让、抵押、继承等；法国农用土地用益权流转包括：出租、出卖、无偿转让、抵押等。越南农用土地利用权流转方式包括：互易（转换或交换）、转让、租赁（出租）、转租（再出租）、抵押、赠与、入股、继承。可见，物权性质农用土地利用权流转形式多，主要包括转让、出租、抵押、继承、交换、入股等。

7．注重农用土地利用权流转与土地规模经营关系。西方国家由于实行的是土地私有制，因此，实现规模经营的路径选择的是通过土地兼并，实现土地所有权集中，从而为土地规模经营奠定基础。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的；德国农场非常有生命力，农业富有效益，其中一个主要原因是政府在政策上促进了经营规模的扩大，农场的平均规模从1949年的8.06公顷扩大到2004年的超过30公顷；农场数量则从1949年的165万个减少到2004年的50余万个。

8．用农业政策和相关法律鼓励引导和经济激励农用土地利用权流转。为发挥规模效益、诱导规模经营，英国政府制定鼓励农场向大型化、规模化发展的法令，1967年修订的《农业法》规定：合并小农场政府提供所需费用的50%，对愿意放弃经营的小农场主可以发给2000英镑以下的补助金，或者每年发给不超过275英镑的终身年金。法国建立一种不以赢利为目的、由国家代表实施监督的股份有限公司"土地整治与农村安置公司"，在于购买土地，经过整治后转让给需要土地的农民，便于发展中等类型的家庭农场，这是顺利实现土地流转和发展规模经营的关键。

9．农用土地利用权流转制度建立应适合本国国情和土地所有权制度。发达国家和地区农用土地利用权，不管是物权性质的农用土地利用权，还是债权性质的农用土地利用权，都是建立在土地私人所有或国家所有的基础上，而我国农村土地承包经营权是建立在土地农民集体所有或国家所有的基础上，且以农民集体所有土地上建立土地承包经营权为主要基础，因此我国土地承包经营权流转在借鉴国外发达国家或地区农用土地利用权流转法律制度成功成果时，要结合我国农民集体土地所有权性质的特殊性和土地承包经营权流转自身的实践，而不能全盘照抄。

四、土地承包经营权流转法律问题解决对策与法律制度完善思路

（一）土地承包经营权流转法律问题解决对策

2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出："建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。"针对土地承包经营权流转法律十大问题其解决对策：

1．通过国家专项立法形式，制定法律的《农村土地承包经营权流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度。

2．家庭承包的"土地承包经营权流转"和其他方式承包的物权性质的"土地承包经营权流转"实行一体的法律制度规范。

3．依法应明确规定只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

4．林地承包经营权抵押问题，完善土地承包经营权流转法律制度应先行。

5．林地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转法律制度的法律规范范围内。

6．法律规定"本集体经济组织成员享有优先权"只适用家庭承包的土地承包经营权转让；同时，"同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权"不作为家庭承包的土地承包经营权流转应当遵循的原则之一。

7．依据土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡型流转和物权性质的土地承包经营权保留型流转这一客观事实，应以"移转（或者转移）物权性质的土地承包经营权或者物权性质的土地承包经营权中的部分权能"为实质内容界定土地承包经营权流转内涵。根据《农村土地承包法》第二章"家庭承包"第五节"土地承包经营权的流转"（第32~43条）和第三章"其他方式的承包"（第49~50条）及《物权法》第128条规定，并结合民法理论分析，对土地承包经营权流转内涵作一客观界定，"土地承包经营权流转"，是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上，土地承包经营权人（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人（即流进方）的行为。

8．依据《物权法》第5条"物权的种类和内容，由法律规定"之规定，法律应明确规定物权性的土地承包经营权流转方式。

9．在土地承包经营权流转关系不同于土地承包关系和不管以何种方式实施土地承包经营权流转其结果物权性质的土地承包经营权仍然有效存在的基础上，按土地承包经营权流转关系法律性质分，包括：（1）物权性的土地承包经营权流转（物权性质土地承包经营权让渡型流转），如转让、互换、抵押、继承、赠与、遗赠等，属于物权变动范畴，属于物权变动中的物权的移转；（2）债权性的土地承包经营权流转，如转包、出租、代耕等；（3）股权性的土地承包经营权流转，如入股等；（4）行政性的土地承包经营权流转，如征用、准占用等。土地承包经营权流转法律关系其性质多元化，因此，法律应对不同法律性质流转关系制定不同性质的法律规范；同时，法律应对不同法律性质流转关系实施不同性质法律保护方法。

10．家庭承包的土地承包经营权转让"经发包方同意"法律规定具体细化。发包方同意权由本农村集体经济组织的管理委员会（管理机构）、本村民委员会的村委会或者本村民小组的组委会依法行使。转让其发包方同意答复期限15日。转让的受让方为一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。有下列情况之一，发包方有权拒绝同意：（1）土地承包经营权转让合同改变土地的农业用途的；（2）受让方不具有农业生产经营能力的；（3）转让方拒绝与在同等条件下享有优先权的本农村集体经济组织其他成员签订土地承包经营权转让合同，而将土地承包经营权转让给本农村集体经济组织外的单位或者个人的；（4）土地承包经营权转让合同存在强迫签订情形的。

（二）土地承包经营权流转法律制度完善思路

完善土地承包经营权流转法律制度的主要三种方案：（1）第一种方案是通过修改与土地承包经营权流转法律制度相关的《农村土地承包法》等现行法律，来完善土地承包经营权流转法律制度。即通过完善《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律中土地承包经营权流转法律规范来完善土地承包经营权流转法律制度，其主要通过完善《农村土地承包法》；（2）第二种方案是《农村土地承包法》法律名称修改为《农村土地承包与土地承包经营权流转法》或《农村土地承包与流转法》，通过修改与完善《农村土地承包与流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度；（3）第三种方案是通过专项立法形式，制定法律的《农村土地承包经营权流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度。

第一种方案完善土地承包经营权流转法律制度相关现行法律，其存在不足和问题主要表现在：

1．家庭承包的"土地承包经营权流转"规定在《农村土地承包法》第二章"家庭承包"第五节中造成法律结构不科学。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式其结果符合"家庭承包"之特征。

2．虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转法律关系不同于农村土地承包法律关系。

显然，农村土地承包法无法规范和调整土地承包经营权流转中的法律关系。

第二种方案是修改与完善《农村土地承包与流转法》，显然好于第一种方案即完善《农村土地承包法》，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转法律关系不同于农村土地承包法律关系。其存在不足和问题主要表现在：目前，《农村土地承包法》第一章"总则"和第四章"争议的解决和法律责任"，由于土地承包经营权流转法律关系不同于农村土地承包法律关系，若修改与完善《农村土地承包与流转法》，因两种法律关系适用法律规范不同，一部法律会出现两个"总则"和两个"法律责任"章结构。

我们赞同第三种方案即通过国家专项立法形式，制定法律的《农村土地承包经营权流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度。

五、制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》地方性法规的立法建议和基本框架构想

完善土地承包经营权流转法律制度，最关键是尽早制定农村土地承包经营权流转专门法律和地方性法规，它必将为土地承包经营权流转奠定法制环境。浙江省进一步推进土地承包经营权流转，到2012年，力争全省土地承包经营权流转率达35%以上，其中经济发达县(市、区)达50%以上，既有基础、又有潜力、更有动力、还有压力，必须适应农村经济发展改革的新形势，以十七届三中全会的精神为指导，根据《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》之政策内容和"抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革"之规定，为实现依法规范推进浙江省土地承包经营权流转，为有利于农村土地资源的优化配置，有利于发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体，因此，建议尽早制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》。制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》不仅有必要性，而且也有可行性，通过专项地方立法形式，完善土地承包经营权流转法律制度，建立健全土地承包经营权流转法律机制，为浙江省土地承包经营权规范有序依法流转提供法制保障，实现土地承包经营权流转符合"条件、自愿、规范、有序、依法"之客观要求。

《浙江省农村土地承包经营权流转条例》的立法宗旨是：规范浙江省农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进土地资源的优化配置和合理利用，适时推进农村土地适度规模经营，加快农业现代化和农村工业化、城镇化进程，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。

《浙江省农村土地承包经营权流转条例》的立法目标：在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，坚持以科学发展观为指导，以解放和发展农村生产力，构建农民增收长效机制和全面建设小康社会为目标，把加快形成城乡经济社会发展一体化新格局作为根本要求，按照土地承包经营权流转符合"条件、自愿、规范、有序、依法"之客观要求，坚持从实际出发，积极探索土地承包经营权流转形式，完善土地承包经营权流转机制，规范土地承包经营权流转程序，因势利导，稳妥操作，适时推进土地适度规模经营，加快农业现代化和农村工业化、城镇化进程。

根据上述《浙江省农村土地承包经营权流转条例》的立法宗旨、立法目标，结合物权性、债权性、股权性和行政性的土地承包经营权流转分类这一实践意义，《浙江省农村土地承包经营权流转条例》的基本框架由七章组成。它包括：

1．第一章"总则"。

2．第二章"转让、互换、抵押等物权性的土地承包经营权流转"。包括：第一节"物权性的土地承包经营权流转一般规定"，第二节"转让"，第三节"互换"，第四节"抵押"，第五节"继承"，第六节"遗赠"，第七节"赠与"。

3．第三章"转包、出租、代耕等债权性的土地承包经营权流转"。包括：第一节"债权性的土地承包经营权流转一般规定"，第二节"转包"，第三节"出租"，第四节"代耕"。

4．第四章"入股等股权性的土地承包经营权流转"。包括：第一节"股权性的土地承包经营权流转一般规定"；第二节"家庭承包的土地承包经营权入股土地股份合作社"；第三节"土地承包经营权入股农民专业合作社、公司等法人企业"；第四节"土地承包经营权合资合作"。

5．第五章"征用、准占用等行政性的土地承包经营权流转"。包括：第一节"行政性的土地承包经营权流转一般规定"，第二节"征用"，第三节"准占用"。

6．第六章"土地承包经营权流转争议的解决和法律责任"。包括：第一节"土地承包经营权流转争议的解决"；第二节"侵害物权性质的土地承包经营权的责任"；第三节"侵害土地承包经营权流转中债权性质权利的责任"；第四节"股权性的土地承包经营权流转中违反企业法的责任"；第五节"土地承包经营权流转中违反行政法的责任"。

7．第七章"附则"。

丁关良："农村土地承包经营权流转存在的法律问题与对策建议研究--以浙江省为例"，《法治研究》，2009年第8期。

【基金项目】国家社会科学基金资助项目（06BJY074）《依法流转土地承包经营权研究》（丁关良主持）；浙江大学"浙江省经济社会发展研究课题"《推进浙江土地承包经营权流转的整体综合改革配套措施和地方立法研究》（丁关良主持）；"浙江省社会科学界联合会、浙江省法学会合作课题成果"（课题编号：2009HN09）。

参 考 文 献

1.浙江省农业厅厅长孙景淼在全省农村土地承包经营权流转工作电视电话会议上的讲话，2009年1月13日，资料来源：浙江省农业厅经管处。

2.蒋月等著：《农村土地承包法实施研究》，法律出版社2006年6月版，第75页。

3.曹务坤著：《农村土地承包经营权流转研究》，知识产权出版社2007年8月版，第147页。

4.丁关良：《农村土地承包经营权流转的法律思考----以〈农村土地承包法〉为主要分析依据》，载于《中国农村经济》2003年第10期。

5.丁关良、童日晖著：《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，中国农业出版社2009年4月版，第256-257页。

5.丁关良、李贤红：《土地承包经营权流转内涵界定研究》，载于《浙江大学学报》（人文社会科学版）2008年第6期。

作者简介：丁关良，男，浙江大学管理学院、浙江大学中国农村发展研究院，教授

来源：中国私法网首发