[摘要]：

土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。该政策事实上是土地承包关系长久不变政策的延伸，体现了农村土地集体所有制的内在要求。现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷，这是两权分离变革得以形成的法制背景。在立法完善方面，可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权，需要通过完善现行法律规定予以规范。

[关键词]：

土地承包经营权；土地承包权；土地经营权；次级土地承包经营权

土地承包权与土地经营权的分离是当下我国在深化农村土地制度改革中遇到的一个重要法律问题。土地制度是农村生产关系和“三农问题”的核心，其变革不仅会对农村经济、社会发展产生重大和深远的影响，而且亦会随着城乡一体化的深入发展产生波及城市的外部效应。自《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年“中央一号文件”）以“稳定农户承包权、放活土地经营权”的政策话语间接提出该问题以来，[1]一些民法学者迅即作出理论回应。在《中共中央国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（2015年“中央一号文件”）明确提出“抓紧修改农村土地承包方面的法律，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”的法律变革诉求后，土地承包权与土地经营权的分离被进一步提升为一种亟待解决的物权法热点问题。从既有研究成果看，除极少数学者外，[2]绝大多数学者对土地承包权与土地经营权分离的政策或制度变革需求作出了顺应时势的积极回应。不过，赞同土地承包权与土地经营权分离的学者，对如何在我国《农村土地承包法》与《物权法》之下实现土地承包权与土地经营权的分离，在出发点及具体制度设计上存在明显分歧。一种观点认为：“承包权与经营权分置是行使土地承包经营权的方式，经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，承包权则为行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。”[3]另一种观点认为，根据《农村土地承包法》，土地承包权与土地经营权（土地承包经营权）本为不同的权利，为应对土地承包权与土地经营权分离的政策要求，土地承包权与土地经营权皆需作修改完善。[4]这两种观点虽然各有其理论依据，但皆存在将政策话语或概念直接视为法律话语或概念，从而以物权法理论予以批评性分析，进而以立法论思维提出立法完善意见的缺陷。这种缺陷实质上同样是对土地承包权与经营权分离政策直接以物权法理论予以否定性评价的学者所持法律思维的结果。

由于农村土地制度影响巨大，改革开放三十多年来，我国有关农村土地制度的革新多遵循政策先于法律而行的制度变迁规律。因此，欲从民法学方面寻求土地承包权与经营权分离的制度化之路，最好先领会土地承包权与经营权分离政策的意蕴，然后再以此为指导考虑如何实现土地承包权与经营权分离的法制化。基于此，本文拟以我国《农村土地承包法》、《物权法》、《合同法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》等规范性法律文件为基础，对土地承包权与土地经营权分离的政策意蕴、法制现状、法律解释与立法完善建议等作出规范分析。

（一）土地承包权与经营权的特性与本质

我国实行农村土地承包经营制度，[5]即农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业与渔业生产。[6]农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。[7]采取家庭承包方式的土地承包经营应遵循的首要原则是，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。[8]所谓“集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利”，是指在分包农村集体所有的土地时，本集体经济组织的每一名成员不管年龄、性别、民事行为能力状态等如何皆可平等地参与集体所有土地的分配，每一名成员可以家庭为单位分到同等份额的承包地（均田制）。土地承包或分包一旦完成（即签订承包合同），土地承包方即可自承包合同生效时取得土地承包经营权。[9]在承包期内，发包方既不得收回承包地，又不得调整承包地。[10]这些规定意味着在土地承包经营权存续期间，对于已被分包或分配的土地，集体经济组织成员根本不可能再享有或行使承包土地的权利。只有对集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地以及承包方依法、自愿交回的土地，曾经承包过土地的集体经济组织成员才有再次承包土地的可能性。[11]

根据上文的分析，土地承包权虽名日权利，实则是一种承包土地的资格，由于这种资格以集体经济组织成员资格为前提，所以可以说土地承包权本质上是集体经济组织成员权在农地分配或承包上的一种行使结果。对于以家庭为单位的土地承包，一宗土地一旦完全由集体经济组织成员承包经营，或者集体经济组织成员一旦以均分或其他方式承包了土地，土地承包权即因行使完毕而宣告终结。只有再次发生承包或有再次发生承包的可能时，土地承包权才可能会再发挥作用。因此，承包权本质上是一种分配权与资格权，[12]且具有强烈的身份属性，不是一种可持续和长久行使的财产权利。农民个体只要属于某集体经济组织的成员，在分包土地时即可享有承包土地的资格。因此，法律没有必要对土地承包权作出特别规定。[13]

规范而言，土地经营权应指土地承包经营权，是权利人对承包地享有占有、使用、收益的权利。土地经营权是土地承包权的一种逻辑后果。因为从法律上讲，土地承包的目的在于为农户设定土地承包经营权，只有以此赋予农户对土地的独立支配权，家庭承包经营制度才能真正实施，土地经营权因而构成家庭承包经营制度的基础。土地经营权一旦设定，至少在权利存续期限内，农户对承包地即享有一种用益物权。在土地经营权存续期限内，土地承包权不可能与土地经营权同时存在于一宗土地上。

因此，从权利性质上讲，土地承包权与土地经营权不仅是天然分离的，而且是相互排斥的。土地承包权实际上是集体经济组织成员权在土地承包上的一种具体化，是土地经营权取得的一种中介，目的是设定土地经营权。如果承认土地承包经营权可长久存在，土地承包权与土地经营权的分离更为彻底。据此分析，从法律技术上讲，所谓土地承包权与土地经营权的分离可能是一个虚假命题，除非这两个概念被赋予一种有别于既有规定的新内涵。然而，问题不可能像上述概念解析那样简单。面临深化农村土地制度改革压力的最高农业生产管理部门或国家最高决策部门不可能提出这样的虚假命题。民法研究者需要走出“象牙塔”，并摆脱概念法学的束缚，认真思考土地承包权与经营权分离政策的意蕴。

（二）土地承包权与经营权分离政策的意蕴

在国家最高决策部门作出的关涉土地承包权与经营权分离问题的系列政策文件中，中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年11月20日联合印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》最值得关注。其不仅明确将2014年“中央一号文件”提出的“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”作为基本原则，而且更加明确地将“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”作为全面深化农村土地制度改革的指导思想。[14]根据该文件，三权分置的意旨是促进农村土地（指承包耕地）经营权的有序流转、发展农业适度规模经营。而形成此种政策理想的现实背景是，伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展农业适度规模经营已成为必然趋势。[15]

因此，土地承包权与经营权分离是土地承包经营面对日益迫切的农业适度规模经营需求、日趋明显的人地分离趋势而产生的问题。该问题的实质是，在农村村民与承包地分离日趋明显的人地关系格局下，如何使农户在土地承包经营权不受影响的情况下，把土地的实际经营权交由他人行使，从而为农业适度规模经营尽可能提供有力的法律支持。抽象地讲，土地承包权与经营权的分离实质上就是物权法理论中权利的理性占有或间接占有与事实占有或直接占有的分离问题。其显现了从强调权利之所有向追求权利之所用的制度创新需求。

事实上，从土地所有权到土地承包经营权的农村土地制度创新，即充分显现了农村土地权利制度从“所有”到“使用”的演化特征。土地承包经营权本质上就是一种以土地的利用为中心的他物权，我国《物权法》第三编所采之“用益物权”概念即十分明确地揭示了这一特点。然而，在农村土地集体所有制制约下，集体土地所有权不能转让（禁止土地买卖），这造成土地承包经营权事实上具有土地私有制国家或地区的土地所有权的法律地位，集体经济组织的每一位成员皆可均等地分得承包地的权利取得方式，更使得土地承包经营权事实上成为比贯彻“耕者有其田”思想更为鲜明的强调权利之享有的一种权利。由于这种权利享有是以人多地少的土地资源禀赋、人人分享土地的土地承包状况为基础发生的，所以土地承包经营权的设立在很多地方造成土地被细碎分割和小农经营的土地利用局面。这不仅使土地利用效率低下，而且严重阻碍了农业的现代化、专业化发展。因此，“地怎么种”成为深化农村土地制度改革中面临的一个重要问题。基于此，“放活土地经营权”成为深化农村土地制度改革的指导思想。

由于须以坚持集体土地所有权、稳定农户承包权为制度前提，并以发展“农业适度规模经营”为经济目的，从私权的角度看，“放活土地经营权”政策的基本要义应为：第一，从权利运作上看，在土地承包经营权不受损害的前提下，[16]土地承包经营权人可以根据自身与承包地分离的特定情况，从多种形态的土地使用权中择一而将土地经营权让与他人，从而将土地的实际经营（土地的占有、使用、部分收益）交由他人实施；[17]第二，从权利目的上看，在土地承包经营权不受损害的前提下，赋予土地承包经营权人一种具有抵押融资功能的土地权利。[18]前一要义强调权利形态的多样性，后一要义强调权利功能的多样性。在土地承包经营权具备这两种“多样性”后，土地承包经营权人才可能真正“放开”承包地，土地经营权也才可能真正“活跃”起来，农业适度规模经营才更有可能实现。

因此，土地承包权与经营权的分离也不可被误认为是土地承包经营权中承包权与经营权的分离。土地承包经营权本质上是一种土地使用权，[19]因为农地的使用主要表现为对土地的耕作、养殖、畜牧等生产经营活动，所以土地使用权通俗而言就是一种经营农用地的权利。但由于受各种因素的影响，我国农户对农用地的使用或经营自20世纪80年代起实行土地承包经营制度，即使后来农户对农地的分户使用不再包含“承包”成分而仅仅表现为单纯地占有、使用、收益土地，[20]但为保持制度的连续性，《农村土地承包法》乃至后来的《物权法》皆把农户利用农用地的权利称作土地承包经营权。因此，土地承包经营权是一个名不副实的法律概念，不了解我国农村土地使用制度自20世纪80年代以来的发展和演变，则很难理解《物权法》为何会采用这一法律概念。这要求人们不应对土地承包经营权这一概念作望文生义的简单理解，更不应想当然地认为土地承包经营权内含土地承包权与土地经营权。

由此而言，土地承包权与经营权二权分离或分置政策的意蕴涉及两方面内容：一是稳定土地承包经营权，使“土地承包关系保持稳定并长久不变”；二是使实际经营土地的权利在与抽象的土地承包经营权分离方面具有更加多样的权利形态，并能发挥更大的作用。这两方面内容是深化农村土地制度改革中具有紧密关联的两个制度变革维度，稳定土地承包经营权是两权分置的前提，两权分置的法制变革必须将稳定土地承包经营权考虑进去。

总之，土地承包权与经营权的分离问题，是农业生产实践对我国现行物权法提出的一个现实问题，法学界不应消极地依现行物权法对其作削足适履式的理解或解释，而应积极思考现实为何会提出这样的问题，并使法律为改革保驾护航，而不应使法律或法学理论成为改革的“绊脚石”或“拦路虎”。

如前所述，土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在享有土地承包经营权的情况下，权利人可有更多权利选择地将实际经营承包地的权利（土地经营权）处分给他人。权利人处分土地经营权之目的，要么是为了发挥承包地的使用价值，要么是为了追求承包地的交换价值。就土地承包权与经营权分离问题而言，显而易见的是，如果现行法能够为其提供制度支持则不会产生这样的问题，只有当现实需求与现行法规定发生碰撞时，才能产生这样的问题。因此，为能使土地承包权与经营权分离政策的意蕴在法律上得到合理回应，必须首先澄清现行法到底在哪些方面与新政策的需求存在差距。

（―）土地经营权与土地承包经营权分离的现行权利形态

处分权是物权的一项极其重要的权能，当权利人不能直接占有、使用特定物，或者暂时不愿直接占有、使用特定物，或者打算永久性地脱离对特定物的支配时，其皆可借助物权之处分权能实现自己的意思或追求对特定物的利益。从法律效力上讲，处分权由债权性与物权性之分。债权性处分权，是指物权人通过合同在一定期限内将占有、使用及收益物的相对权交由他人行使，租赁、借用等合同是债权性处分权得以实现的主要法律形式。物权性处分权从法律效果上可划分为两类：一类是将权利彻底让渡于他人的权利，即转让权；另一类是将权利有期限地或有条件地让渡于他人的权利，如在权利之上设立抵押。通过这些形式多样的法律规定或权利形态，物权人可以在自己直接占有、使用客体之外自由地、充分地享有物权所赋予的利益。

土地承包经营权是一种用益物权，为实现物尽其用之目的，对于由家庭承包方式产生的土地承包经营权，我国《农村土地承包法》第二章第五节专门规定了“土地承包经营权的流转”。从该节的具体规定看，所谓“流转”，规范而言应解释为“处分”，即该节规定的“土地承包经营权的流转”实质上是指权利人可以处分土地承包经营权的各种权利形态，包括转包、出租、互换、转让、入股。农业部于2005年1月7日颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权的流转从权利形态、内容等方面作出了更为详细的规定。自2007年10月1日起施行的《物权法》第128条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。上述规定基本上确定了土地经营权与土地承包经营权分离的现有权利形态。分析这些权利形态的种类及内容是了解我国土地承包经营权能够发挥多大作用的主要渠道。

转包，是指承包方根据双方约定将部分或全部承包地于一定期限内交由同一集体经济组织的其他农户经营。转包的基本特点如下：（1）转包后原土地承包关系不变，转包方对转包出去的土地仍然享有土地承包经营权，继续向发包方履行原土地承包合同规定的权利和义务，反过来说，接包方按转包时约定的条件对转包方负责。因此，转包的标的不是土地承包经营权而是承包地。我国《农村土地承包法》第39条第1款及《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款将土地承包经营权规定为转包标的的做法明显欠妥。（2）转包实质上是将承包地的生产经营权（占有权、使用权）处分给第三人，在转包关系发生后，土地承包经营权人仅享有对承包地的间接占有权及对土地承包经营权的最终处分权（转让权）。（3）土地承包经营权人通过转包只能将土地经营权处分给同一集体经济组织的其他农户，不得超出同一集体经济组织的范围处分土地经营权。[21]（4）受让方将承包方以转包方式流转的土地再流转的，应当取得原承包方的同意。[22]

出租，是指承包方根据双方约定将部分或全部承包地于一定期限内租赁给他人从事农业生产经营的行为。除了承租方不限于同一集体经济组织的其他农户外，作为土地承包经营权流转形式的出租，在其他方面与转包完全一样。我国《农村土地承包法》第39条第1款事实上对转包与出租采取了一起或并行规定的做法。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条则对转包与出租作出了不同规定。有学者指出，土地承包经营权的转包与出租具有质的统一性，现行法把转包与出租作为相互独立的两种法律形式，乃人为地割裂了一项法律制度。[23]也有学者基于现行法将转包与出租在名称上分别予以规定的事实，认为转包应当被定性为在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权（即次级承包经营权的创设）的法律行为。[24]笔者认为前一种观点更符合实际。

互换，是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，将属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行交换的行为。[25]互换是土地承包经营权在同一集体经济组织之内互相交换的一种易货交易，实质上是将土地承包经营权终局性地转让于他人之时又于他人之处受让土地承包经营权的两种处分行为（物权行为）的叠加。[26]其涉及的是土地承包经营权归属的移转问题。[27]由于是在同一集体经济组织内部进行土地承包经营权的互换，所以权利互换双方对土地的实际经营权事实上完全可以看作并没有发生改变。

转让，是指承包方将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其享有土地承包合同约定的相应权利和履行相应义务的行为。转让的特征及条件如下：（1）承包方将土地承包经营权移转于他人，权利主体发生变更，在转让后，原土地承包关系自行终止，原承包方在承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。（2）转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。（3）转让须由承包方提出申请，并经发包方同意。承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。[28]（4）受让方不限于同一集体经济组织的其他农户。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。

入股，是指土地承包方之间为发展农业经济，将土地经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营的行为。作为土地承包经营权流转的一种形式，入股具有如下特点：（1）入股的对象或标的是对土地的实际经营权，而不是土地承包经营权。在入股后，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。[29]（2）在股份合作解散时，应当将入股土地退回原承包农户。[30]因此，入股并不导致土地承包经营权的移转，只是把土地经营权处分出去。[31]因而入股在法律效果上比较类似于转包、出租，但不同于转包、出租的是，在土地经营权入股后，土地承包经营权人仍然可能在由自己的承包地与其他人的承包地组成的合作地之上从事农业生产经营。

（二）土地承包经营权流转方式的特点与不足

现行法规定的上述五种土地承包经营权流转方式至少可总结出如下三个方面的特点。

第一，从流转对象或标的上看，我国《农村土地承包法》第二章第五节的名称与内容并不完全一致，其并非仅仅规定了土地承包经营权的流转，实际上还规定了土地经营权的流转。具言之，转让、互换所流转者是土地承包经营权，因为二者在法律效果上皆导致权利归属关系或权利主体发生改变或变更。不同的是，转让可能使土地承包经营权人最终丧失对农村土地的权利，或者至少造成其在剩余承包期限内丧失对农村土地的权利；而互换只是使土地承包经营权的客体发生位置改变而已，土地承包经营权人对土地的权利事实上未受影响。

转包、出租、入股所流转者只是土地承包经营权的生产经营权能（占有权、使用权），因为在流转法律关系发生后，承包方与发包方的土地承包关系未发生改变，承包方对承包地继续享有土地承包经营权。

第二，从流转的法律效果上看，因导致权利主体发生变更，转让与互换这两种流转方式属于对权利的物权性处分；而转包、出租、入股则属于对权利的债权性处分，即仅将土地经营权处分给他人。

第三，从土地承包权与土地经营权分离的角度看，转让与互换仅涉及权利的归属，根本不发生土地承包权与土地经营权分离的效果；惟有转包、出租、入股等三种流转方式产生土地承包经营权与土地经营权的分离问题。而在后三种流转方式中，仅有转包、出租纯粹表现为农户与承包地的人地分离现象。也就是说，如果农户想在继续享有土地承包经营权的前提下脱离土地，进城定居，转包、出租可能是最合理的选择。[32]

如果将现行土地承包经营权流转方式的特点与土地适度规模经营的政策和现实需求、农村人口大量转入城市工作和生活的人地分离背景相对照，不难看出现行土地承包经营权流转方式事实上明显存在无法为土地承包经营权人提供多样化的权利选择的弊端。该弊端可以从以下两个角度予以分析。

其一，从通过适度规模经营而实际利用土地者的角度看，在农户不愿放弃土地承包经营权的前提下，使适度规模经营得以实现的权利形式在理论上只包括互换、转包、出租、入股等四种。考虑到人均土地极其稀少的土地资源禀赋，以互换实现土地适度规模经营在事实上很难做到。由于需要能够转移出部分农业劳动力、土地股份合作经营需要较高管理水准等限制性条件，入股事实上也难以成为一种能被各地普遍采用的权利形式。在此情形下，土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。因为转包与出租在本质上几乎完全一样，所以，欲实现适度规模经营土地之目的，可普遍采取的权利形式事实上只有一种，即通过债权契约获得对他人承包地的占有权、使用权。

其二，从想把土地经营权处分给他人而继续享有土地承包经营权的角度看，现行五种土地承包经营权流转方式，实际上也只有转包、出租、入股等三种权利形式可能会满足土地承包经营权人实现“离土又离乡”的愿望。在此情况下，像上文所作分析，土地承包经营权人可普遍采用的权利形式最终也只有一种。就这一种权利形式而言，在我国现行法下，土地经营权与土地承包经营权分离事实上主要依赖于租赁合同。转包除在接包人被限于同一集体经济组织的其他成员上有其独特性之外，在其他方面与出租事实上完全一样。因此，可将转包视为一种接包人资格受到限制的特殊租赁。即使将转包当作一种独立的流转方式，[33]由于现行法并未对转包合同作出专门规定，按照我国《合同法》第124条[34]于无名合同法律适用的规定，转包最终只能参照《合同法》中有关租赁合同的规定予以处理。

然而，对于基于租赁合同发生的土地承包经营权与土地经营权的分离而言，土地经营权在其存续上存在两个明显的不利于承租人之处。一是土地经营权只是一种债权，效力较弱；二是土地经营权的期限一次最长只能设定为20年。[35]土地经营权上存在的这两种制度约束，从现实角度分析，不仅与土地适度规模经营的政策导向与现实需求相脱节，而且与稳定农村土地承包关系并保持其长久不变的政策严重脱节。具言之，在农地被细碎分割和承包的客观现实下，欲实现对土地的适度规模经营，必须把土地连片集中起来，并能够维持长期的持续经营，只有这样才能真正产生适度规模经营效益。因此，对适度规模的土地经营者来说，土地经营权的法律效力越强，期限越长，越利于确保适度规模经营产生更大效益。在人地资源禀赋极其匮乏的情况下，为实现农业的信息化、机械化和现代化，使农业生产增产增效，并确保粮食安全及基本农产品的有效供给，对土地予以适度规模经营已成为我国农业政策多年来一直追求的目标，这也正是中共中央、国务院作出《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》的基本政策考虑。

另外，在稳定农村土地承包经营关系并保持其长久不变的政策下，土地承包经营权的期限事实上已不可能再局限于我国《物权法》第126条第1款规定的30年（耕地的承包期）、30年至50年（草地的承包期）或30年至70年（林地的承包期）。依《物权法》第126条第2款所作“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”的规定，土地承包经营权可被解释为将长久存在。在此情况下，随着工业化、城镇化大潮“脱土进城”并在城市里稳定经营、生活下来的土地承包经营权人，应该大多愿意将土地经营权长期处分给他人。从实现规模经营效益的政策追求看，国家亦完全应该采取适当的激励机制鼓励已经在城市里定居的土地承包经营权人将土地经营权长期转让给他人。[36]

除了存在权利形式单一、权利效力弱、权利期限短等弊端外，现行土地承包经营权流转制度还存在一个多年来为学界诟病的缺陷，即对于以家庭承包方式产生的土地承包经营权，我国《农村土地承包法》与《物权法》不分情况地一概不允许以土地承包经营权设定抵押。这种做法对于仍然承担着一定社会保障功能的土地承包经营权而言固然有其合理性，但对于依市场规则取得土地经营权而从事适度规模经营的从业者来讲，则明显不合理。鉴于现行土地承包经营权流转制度在新的农业发展态势、新的农业发展政策下所凸显出的诸多弊端，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确作出如下决定：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”该决定意味着农村土地权利制度需要在土地承包经营权与土地经营权分离的现有制度基础上进行更深入的两权分离变革。因此，从既有法制看，土地承包权与经营权分离政策要求农村土地使用制度须进行以强化土地的实际使用权为核心的制度变革。[37]这应成为进一步完善土地承包经营权流转制度的基本指导思想。

如前所述，现行法关于土地承包经营权与土地经营权分离方面的规定，因土地权利形态与权利功能过于单一，根本无法充分发挥土地的使用价值与实现其交换价值，从而既无法满足土地承包经营权人处分权利的多样化需求，又对农业适度规模经营构成明显的制度障碍，因此，农村土地制度改革亟待深化。总体而言，土地承包经营权人可以土地承包经营权为基础为第三人设定一个具有物权效力和抵押功能的土地经营权，既是政策制定者的追求方向，[38]也是学者根据物权法理予以积极论证的重要意见。[39]但是如何在不对现行法作较大修改的前提下实现法制变革理想，则仍值得深入思考。另须指出的是，在立法技术上研讨土地承包权与经营权分离时不能忽视一个重要问题，即土地承包权与土地经营权分离的改革目标或政策需求，是多年来我国农业发展政策中一再强调的“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的改革目标深入发展的逻辑结果，是《物权法》第126条第2款所作“按照国家有关规定继续承包”规定的法制变革的一种延伸。[40]只有在政策变迁与制度演化的历史脉络中，才能深刻地理解深化农地制度改革的意义，才能在法律制度上对土地承包权与土地经营权分离作出更为妥当的安排。

（一）土地承包关系长久稳定对两权分离制度变革的重要意义

土地承包经营制度是我国农村土地的基本利用制度，是农村双层经营体制的基石。[41]该制度实施30多年以来，如何稳定并完善它，一直是我国农业发展政策、农地制度变革的主导思想。1998年10月14日，中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》提出，“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”2002年制定的《农村土地承包法》以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”为宗旨，对土地承包经营权的期限作出明确规定。2007年制定的《物权法》第126条在继承《农村土地承包法》第20条规定的基础上，增加一款规定前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”2008年，中共十七届三中全会在《物权法》第126条第2款规定的基础上，更进一步地决定“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”[42]“更加充分”及“长久不变”为扩充土地承包经营权的内容、延长土地承包经营权的期限指明了法律改革方向。2013年，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》提出，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，应当说其十分明确地诠释了何谓“更加充分”的土地承包经营权。2015年2月1日发布的《中共中央国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》进一步明确提出“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”的政策意见，则明确提出了变革现行法制的总体目标。

由上述政策及法律变迁不难看出，使权利期限长久化、权利内容更加充实，是稳定并完善土地承包制度的两个支点。这两个支点并非毫不相关，而是具有紧密的内在关联，尤其是权利期限长久化为扩充权利内容提供了坚实基础。具言之，权利期限长久化之后，土地承包经营权人就有较大可能将土地经营权处分给他人，[43]而如果土地经营权可以长久存在，欲适度规模经营土地者将更愿意受让它，并促使其对土地作更长期的投资或打算。进而言之，土地承包经营权长久化之后，土地承包经营权人完全可以在享有权利的前提下以超出20年的期限将土地经营权处分给他人；反之，欲适度规模经营土地者也完全可以超出我国《合同法》关于租赁合同最长期限的限制从土地承包经营权人那里受让土地经营权。因此，土地承包经营权期限的长久化，使土地承包经营权人在处分其权利时有了更加充分的腾挪空间，这无疑为土地承包经营权人实现对承包土地的利益提供了更大可能性。反过来讲，如果继续维持《农村土地承包法》第20条的规定，坚持认为耕地的承包期为30年，那么，既根本无法使农户建立对土地承包经营权的长久预期，也无法使欲开展土地适度规模经营的从业者从土地承包经营权人那里获得期限较长的土地经营权。

总之，土地承包经营权期限长久化为土地承包经营权的进一步变革，为土地承包经营权在转包、租赁这两种债权性权利流转方式的基础上进一步实现与土地经营权的分离，提供了相当大的制度变革余地。这也是近年来中央在强调两权或三权分离的政策时，为何总是先重申土地承包关系要保持稳定并长久不变，然后再提出两权或三权分离政策要求的原因。这对于深化农地使用制度变革的重要意义是，在法律上明确土地承包经营权与土地经营权之关系时，必须首先将土地承包关系长久稳定的政策确定下来。因此，两权分离的法制变革不是孤立的，对其须作体系性思考。

（二）土地承包经营权的特殊功能对两权分离制度变革的重要影响

从法律逻辑上讲，土地承包经营权作为一种用益物权，是对他人所有的不动产依法享有占有、使用和收益的权利，[44]是土地所有权之上设立的一种定限物权。相对于所有权，土地承包经营权应属于一种以实际经营土地为目的的权利。如果说所有权强调了对客体（物）的“享有”，土地承包经营权则彰显着对客体的“使用”。但必须指出的是，这种分析只是所有权与用益物权之间逻辑关联的一般性知识，它虽然亦可适用于土地所有权与土地承包经营权之间，但如果仅仅停留于此种认识，尚不能充分识别作为一种特殊用益物权的土地承包经营权的独特性。[45]也就是说，土地承包经营权作为一种特殊的用益物权，除具备一般用益物权的特征外，还有其比较独特的面相。

我国实行土地公有制，无论是国有土地还是集体所有土地一律禁止买卖。鉴于国家与集体经济组织实际利用或使用土地的低效率，为合理、充分利用土地，我国建立了适用于国有土地的土地使用权出让与转让制度以及适用于集体所有土地的土地承包经营制度。就后者而言，由于土地担负着保障农民基本生活和生存的社会功能，所以20世纪80年代与20世纪90年代的两次土地承包经营实践皆采取了人人有份且绝大多数情况下人人份额均等的“均田”承包制。相比于同样以“共享”土地权利为宗旨的“耕者有其田”政策，土地承包经营制度完全贯彻了“人人有其田”的“平均地权”思想。对于尚不具备耕作能力者以及已丧失耕作能力的农民来说，土地承包经营权的意义或价值根本不可能是实际经营土地，而完全是“享有”一份土地（口粮田）。因此，土地承包经营权并非一种纯粹为利用他人土地而在土地所有权之上设定的用益物权，而是一种集“享有”与“使用”于一体的定限物权。如果纯粹从法律逻辑上分析，土地承包经营权的上述独特性与农村土地“属于本集体成员集体所有”[46]的特性紧密相关。

为克服“享有”与“使用”相分裂以及按“人头”实际分割承包地的消极影响，土地承包经营权的初始取得采取了以能够实施家庭经营体制的以农户为单位的权利统一取得方式。[47]这种独特的权利取得方式较好地避免了尚不具备耕作能力者以及已丧失耕作能力者不能行使土地承包经营权（经营土地）的问题。然而，当前农村劳动力随工业化、城镇化大潮大量流向城市，农民大量转变为城市居民，农户兼业化、农村人口分化、老龄化等情形越来越普遍，谁来种地、怎么种地则成为全社会必须应对的问题，传统小农生产向专业农户生产过渡已是大势所趋。在以土地“使用”为中心的农业政策驱动下，土地承包经营权需要适时完成从强调“享有”到强调“使用”的再次变革，以使实际经营土地者，尤其是实行现代农业经营体制的农业专业生产经营者，对承包地获得一种期限更为长久、权利内容更加充实的土地经营权。

因此，相比于土地私有制国家的农地权利制度，为顺应土地权利制度从强调“所有”向强调“使用”转变的现代发展趋势，我国农地权利制度事实上需要经历两次分离变革：一是土地所有权与土地承包经营权的分离；二是土地承包经营权与土地经营权的分离。前一次分离旨在保障农民对土地使用权的享有，后一次分离纯粹是为了追求对稀缺土地资源的高效“使用”。由于我国《农村土地承包法》与《物权法》在实现第二次分离变革上未作出更为理性、更具前瞻性的应对，所以需要在农业适度规模经营的现实需求逼迫下再次进行“制度创新”。

（三）农地权利制度全面实现第二次分离变革的法律途径

如前所述，农地权利制度第二次分离变革的主要目标，是把土地经营权塑造为一种具有物权属性和具有抵押功能的纯粹财产权。关于如何实现这种权利变革目标，有一种观点认为，应修改我国《农村土地承包法》与《物权法》，通过立法将土地承包权明确规定为一种独立权利，把土地承包经营权改造成为一种纯粹的财产权。[48]笔者认为，土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型，第二次两权分离法制变革的主要内容是如何在《农村土地承包法》与《物权法》的现有规定下，将基于土地承包经营权产生的土地经营权明确规定为一种具有抵押功能的用益物权。为此，至少需要对如下四方面问题进行研讨。

1. 土地经营权的名称

我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”自《民法通则》颁布以来，农民使用集体所有土地的权利形式有承包经营权、土地使用权、土地承包经营权等。自《物权法》施行以来，土地承包经营权成为农民使用集体所有土地的基本权利名称。而且根据《物权法》第125条，土地承包经营权是一种对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。依此规定，凡是对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的具有物权效力的权利，皆可纳入土地承包经营权概念之中。换句话说，《物权法》第十一章规定的土地承包经营权是一个极具包容性的概念，在体系上既指农户在集体所有土地上设立的土地承包经营权，又可指农业生产经营者在农户土地承包经营权之上设立的土地承包经营权。后一种土地承包经营权，比较类似于土地承包经营权人通过转让方式出让给他人享有的土地承包经营权，与农户原始取得的土地承包经营权相比，它具有三个显著特征：一是一种不负载任何保障功能的纯粹财产权；二是一种按市场法则设定的用益物权；三是一种在用益物权之上设定的用益物权，即次级土地承包经营权。

因此，土地权利制度的第二次分离变革根本无需在物权法定原则制约下再创设一种被称为土地经营权的用益物权，笔者认为土地经营权只是农业发展政策为强调土地之使用而采用的一种经济学概念，它实际上是指物权法上的土地承包经营权。道理很简单，土地承包经营权事实上就是一种土地使用权，[49]是为了与土地承包经营制度在形式上取得一致并尊重历史之故而相沿成习的一个权利名称。因此，农地权利制度第二次分离变革可继续沿袭旧概念，从而以较低代价实现改革目标。否则，如果确立一种名之为土地经营权的用益物权种类，在制度构建上必然会发生如何处理与具有几乎完全一样内容的土地承包经营权的体系关系的难题。如上文所作分析，《物权法》第125条关于土地承包经营权的界定，事实上为次级土地承包经营权提供了足够的生存空间。那种认为土地承包权与土地经营权两权分离政策中提到的土地经营权概念违反物权法定原则的观点，事实上完全将中央政策文件中的用语当作了法律概念；认为应确立一种新用益物权（如耕作权）以替代土地经营权用语的立法建议，不仅严重忽视了制度变革的成本与代价，而且未充分注意到新型权利与土地承包经营权的体系关联。

还有一种观点认为，根据我国《物权法》第117条，[50]用益物权只能设定于他人所有的不动产或动产之上，不能设定于权利之上；该规定把用益物权的客体范围界定得过于狭窄，阻碍了对物的多维利用。[51]这种过于字面化的法条解释意见，严重混淆了物权的处分与物权的客体这两个问题。德国法学家拉伦茨认为，权利客体可在以下两种意义上使用：一是指支配权或利用权的标的，或为有体物，或为无体物（指无形标的物，如精神产品或发明）；二是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，指权利和法律关系（权利关系）。[52]前一种意义上的权利客体，是以其事实存在本身而不依赖于自己本身是否是权利客体来作为支配权客体的；后一种意义上的权利客体必须是权利或其他事物，而不可能是支配权或使用权客体意义上的权利客体。于权利之上设定的土地承包经营权，作为一种支配权，其客体只能是土地；而设定土地承包经营权的行为为典型的处分行为，其客体应为权利。我国《物权法》第117条旨在突出用益物权的客体（不动产或者动产）和权能，根本未涉及权利的处分问题。

总之，将在土地承包经营权之上设定的以经营土地为目的的用益物权仍然称作土地承包经营权，不仅在我国《物权法》现有体系结构上完全不存在任何障碍，而且不必因为承认这种土地承包经营权而需对《物权法》或者《农村土地承包法》作更多修改或补充。

2.土地承包经营权的期限

我国《农村土地承包法》和《物权法》所规定的土地承包经营权的期限，属于权利存续的最低期限，目的在于限制农村集体经济组织及其成员频繁地调整土地。次级土地承包经营权是一种完全按市场规则进行设定的财产权，确定其存续期限的目的是为了保证农业适度规模经营的开展。为此，次级土地承包经营权亦应采取最低期限的规范模式。为保持法律的稳定性，可以继续沿用《物权法》第126条第1款规定的权利期限，在法律解释上可认为该规定同样适用于次级土地承包经营权。考虑到原始取得的土地承包经营权与次级土地承包经营权之间的显著差异，可将《物权法》第126条第2款修改和补充如下前款规定的承包期届满，土地承包经营权自动续期，[53]但土地承包经营权人与第三人另有规定的除外。”

自动续期是稳定土地承包关系并保持长久不变政策的制度化，它借鉴了我国《物权法》第149条第1款关于“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期”规定的立法技术。“但土地承包经营权人与第三人另有规定的除外”是为次级土地承包经营权的存续期限设立的例外规则。由于次级土地承包经营权完全是以市场规则设定的用益物权，所以，为了维护土地承包经营权人的利益，次级土地承包经营权期限届满后是否自动续期以及续期后的费用等问题原则上应取决于当事人之间的约定，如果土地承包经营权人与第三人对续期问题无任何约定，应解释为次级土地承包经营权于期限届满后终止。

3.次级土地承包经营权终止时土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权

在土地承包经营权终止时，土地承包经营权人对其为提高土地生产能力所支出的特别费用享有补偿请求权，我国《农村土地承包法》第26条第4款、第43条对此有明确规定。根据该法第26条第4款规定，承包期内承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土.地生产能力的，有权获得相应的补偿；根据第43条的规定，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。

次级土地承包经营权终止时，同样存在对次级土地承包经营权人为提高土地生产能力所特别支出的费用补偿请求权。对此可借鉴我国台湾地区修订后的“民法”物权编第850条之8的规定，[54]将我国《农村土地承包法》第43条修改如下：“土地承包经营权人可以为提高土地生产能力而对承包地作出特别改良。土地承包经营权人将特别改良承包地的事实及相关费用以书面通知发包人或前一承包人的，发包人或前一承包人收到通知后不及时作出反对表示的，土地承包经营权人于土地承包经营权终止时，可请求发包人或前一承包人返还特别改良土地的费用，但以其现存增价额为限。”该规定适用于以各种方式取得的土地承包经营权。之所以对《农村土地承包法》第43条作出这样的修改，其基本原因在于，对于特别改良土地的费用返还请求权，其相对人应为土地所有权人（发包人）或前手土地承包经营权人（前一承包人），其适用应限于土地承包经营权终止之时。而《农村土地承包法》第43条则将补偿请求权适用于土地承包经营权流转之时，这样的规定完全没有必要，因为在土地承包经营权流转之前，如果为提高土地生产能力而作特别改良，土地承包经营权人完全可以将为特别改良土地支出的费用计入流转费用中。将该种费用单列为一种独立请求权可谓多此一举，操作起来十分不便，因为相对人在权利流转发生前，可能根本不知道土地承包经营权人是否为提高土地生产能力作出过特别投入；即使知道土地承包经营权人作出了特别投入，也无法确知其投入程度。而将提高土地生产能力的特别投入作为土地承包经营权人的一种特别议价事项，既符合常理，又便于实行。

4. 土地承包经营权的抵押

根据现行法，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得用作抵押。对于该规定的合理性，学界多年来讨论甚多，由于现行农业发展政策将保障土地承包经营权作为深化改革的政策底线，所以再讨论土地承包，经营权应否用作抵押，实益不大。

值得一提的是，以转让方式取得的土地承包经营权以及在土地承包经营权之上设定的土地承包经营权，能否作为抵押的客体。这两种土地承包经营权在性质上属于不负载任何社会保障功能的用益物权，为能使土地承包经营权产生更大效益，应赋予它们以抵押功能。其实，使土地承包经营权获得抵押担保的融资功能，正是农地权利制度第二次分离变革的目的之一。[55]比较而言，以转让方式取得的土地承包经营权，即使受让方在此之前完全没有承包地，其土地承包经营权与直接由发包人原始取得的土地承包经营权在功能上已完全异其趣味，应将其视为一种完全市场化的土地权利。土地承包经营权人亦应被赋予以抵押方式处分其土地承包经营权的权能。

为此，可于我国《物权法》第128条或《农村土地承包法》第37条增加一款规定，即由前一承包人受让取得的土地承包经营权和在前一承包人权利上设定的土地承包经营权，可以设定抵押。

依法律逻辑而言，土地承包权不是一种独立的财产权，而是农村集体经济组织成员权在土地承包过程中的具体化。土地经营权是功能类同于土地承包经营权的农业经济学概念。之所以形成土地承包权与土地经营权分离的政策诉求，是因为我国现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷。土地承包权与土地经营权分离的实质是，以强化土地使用权为核心，深化土地承包经营权与土地经营权的两权分离变革。该分离变革的基本任务是在我国《农村土地承包法》与《物权法》的现有规定下，将基于土地承包经营权产生的实际经营土地的权利规定为一种具有抵押功能的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权，则需要通过完善现行法律规定予以规范。

【注释】:

[1]中央财经领导小组办公室副主任韩俊认为：“随着农村人口大量转移，一些地区在土地流转过程中，土地承包经营权又发生分离，演变成承包权与经营权两部分，从而形成了所谓的所有权、承包权和经营权‘三权分置’的状态。下一步深化农村土地制度改革，必须把落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权作为基本遵循。”韩俊：《准确把握土地流转需要坚持的基本原则》，《农民日报》2014年10月22日第001版。

[2]例如，有学者认为，土地承包权与土地经营权的分离，无法在法律上获得妥当表达（参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期）。还有学者认为，农村土地三权分离存在明显的法学悖论（参见申惠文：《法学视角中的农村土地三权分离改革》，《中国土地科学》2015年第3期。

[3]蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。

[4]参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期；郑志峰：《当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创新研究——以2014年中央一号文件为指导》，《改革》2014年第10期。

[5]参见我国《农村土地承包法》第3条。

[6]参见我国《土地管理法》第14条。

[7]参见我国《农村土地承包法》第5条。

[8]参见我国《农村土地承包法》第18条。

[9]参见我国《农村土地承包法》第22条。

[10]参见我国《农村土地承包法》第26、27条。

[11]参见我国《农村土地承包法》第28条。

[12]参见刘俊：《土地承包经营权性质探讨》，《现代法学》2007年第2期。

[13]有学者认为，土地承包权是一种独立的权利，需要通过修改《农村土地承包法》与《物权法》进一步完善其内容。同前注[4]，丁文文。

[14]以土地所有权与经营权的分离来“稳制”，以土地承包权与使用权的再分离来“活田”，这种观点在20世纪90年代即被提出，并引发了学术争议（参见张毅、贾秀士：《不能把两个“两权分离”作为“稳制”、“活田”的基本思路》，《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》1996年第3期）。进入21世纪之后，将农村土地产权分离成所有权、承包权和使用权的“三权分离”学说被人再次提起（参见邓晰隆：《三权分离：我国农村土地产权制度改革的新构想》，《中国农业资源与区划》2009年第2期）。

[15]“以承包农户流转土地经营权、发展多种形式适度规模经营为主要形式的农地经营体制改革正比较顺利地向前推进。”陈锡文：《农村土地制度改革的重点与路径》，《21世纪经济报道》2014年7月14日第16版。

[16]中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室副主任韩俊明确指出：“在农村土地制度改革中，必须守住土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这三条底线。”韩俊：《农村土地制度改革须守住三条底线》，《人民日报》2015年1月29日第07版。

[17]从政策与法律变迁上看，农村承包地的流转，在权利形式上经历了从土地承包经营权流转到土地经营权流转的重大调整。具言之，2013年之前的中央一号文件、相关法律与部门规章皆使用“土地承包经营权流转”的用语，如《中共中央国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（2013年中央一号文件）提出的“坚持依法自愿有偿原则，引导农村土地承包经营权有序流转”，农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》（自2005年3月1日起施行）等。2014年之后的中央一号文件，则不再使用“土地承包经营权流转”之用语，而改用“土地经营权流转”之用语。这种政策用语的重大改变，充分显示出最高决策部门明确转变了农村土地制度改革的指导思想，将承包地实际经营权的流转作为制度创新点。农业部一些官员也撰文指出：“为进一步明晰土地流转政策、细化土地流转服务，建议今后在相关政策文件中，除涉及土地承包关系变动的转让等流转方式外，明确用土地经营权流转来替代土地承包经营权流转的概念表述。”（张红宇、王乐君、李迎宾、李伟毅：《关于深化农村土地制度改革需要关注的若干问题》，《中国党政干部论坛》2014年第6期。）

[18]《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央一号文件）所提出的“稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”即为此义。

[19]我国《农村土地承包法》第1条明确将“赋予农民长期而有保障的土地使用权”规定为立法宗旨之一。

[20]根据我国《物权法》第125条的规定，对承包经营的耕地、林地与草地的占有、使用和收益是土地承包经营权的基本权能。

[21]参见我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款。

[22]参见我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条。

[23]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》下册，清华大学出版社2011年版，第523页。

[24]参见袁震：《农村土地承包经营权流转形式之法理分析》，《河北法学》2011年第8期。

[25]参见我国《农村土地承包法》第40条。

[26]因此，有学者认为，可将互换看作转让的特例。参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第216页。

[27]土地承包经营权互换属于物权性的土地承包经营权流转，是学界主流观点。参见李蓓：《土地承包经营权互换研究》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2010年第2期。

[28]参见《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第13条。

[29]参见我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条。

[30]参见我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条。

[31]关于入股的法律效果，学界有物权流转说与债权流转说之分。参见温世扬、张永兵：《土地承包经营权入股之法律性质辨析》，《河南财经政法大学学报》2014年第1期。

[32]我国《土地管理法》第37条规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地，承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。该规定对土地承包经营权人脱离土地进城从事生产经营活动构成制度性约束。

[33]也有观点认为，转包是一种独立的土地承包经营权流转方式。参见丁关良：《土地承包经营权转包有关法律问题的探讨》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

[34]我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

[35]我国《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”

[36]现行政策比较偏向于对新型农业经营主体在资金、信贷等方面的扶持（参见《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》），而在激励土地承包经营权人转让土地经营权方面明显重视不够。事实上，如果土地承包经营权人不愿长期转让土地经营权，农业适度规模经营将根本难以开展。

[37]农业部产业政策与法规司司长张红宇认为：“发展阶段变化呼唤以使用权为核心的农地制度创新。”张红宇：《从“两权分离”到“三权分离”：我国农业生产关系变化的新趋势》，《人民日报》2014年1月14日第007版。

[38]同前注15，陈锡文文；同前注17，张红宇等文。

[39]同前注[3]，蔡立东、姜楠文；同前注[4]，丁文文；参见张力、郑志峰：《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》2015年第1期。

[40]就我国《物权法》第126条两款规定来看，第1款一字不改地沿袭了《农村土地承包法》第20条的规定，第2款属于贯彻执行新农业发展政策的创新规定。

[41]参见我国《物权法》第124条。

[42]参见《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中发[2008]16号）。

[43]农业部部长韩长赋在就《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》接受记者采访时指出：“只有稳定土地承包关系，农民的土地承包经营权得到充分保障，他们才能放心长期流转土地，流入方才能获得稳定的经营预期。”韩长赋、高云才、冯华：《“三权分置”改革是重大制度创新》，《人民日报》2014年12月22日第002版。

[44]参见我国《物权法》第117条。

[45]目前，我国绝大多数民法教科书或物权法著作多习惯于依所有权与用益物权之间的逻辑关系认识或界定土地承包经营权的性质或特征。

[46]参见我国《物权法》第59条第1款。

[47]参见我国《农村土地承包法》第15条。

[48]同前注[4]，丁文文；同前注39，张力、郑志峰文。

[49]我国《土地管理法》第二章以“土地的所有权和使用权”为章名规定了土地承包经营权，这种立法体例在法律解释上意味着土地承包经营权实质上就是土地使用权。

[50]该条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

[51]同前注[3]，蔡立东、姜楠文。

[52]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377～378页、第402～404页。

[53]参见朱广新：《土地承包关系长久稳定的制度建构》，《河南财经政法大学学报》2013年第4期。

[54]其规定：“农育权人得为增加土地生产能力或使用便利之特别改良。农育权人将前项特别改良事项及费用，以书面通知土地所有人，土地所有人于收受通知后不即为反对之表示者，农育权人于农育权消灭时，得请求土地所有人返还特别改良费用。但以其现存之增价额为限。前项请求权，因二年间不行使而消灭。”

[55]同前注17，张红宇等文。

来源：《法学》2015年第11期