流质、流押条款，简单来说，就是 债务人以某种财产为其债务进行抵押或者质押担保，与债权人约定，如果到期未能清偿债务，质押物、抵押物归债权人所有的条款。

流质、流押条款的形式主要表现为：

（1）双方在债务清偿期限届满前，约定将抵押物、质押物直接归债权人（或债权人指定第三方）所有的条款；

（2）双方约定债务人到期未清偿债务，债权人可以将抵押物、质押物自行变卖的条款；

（3）债务人与债权人订立买卖合同但不转移占有，债务人到期赎回标的物，如债务人到期未能回赎，则标的物归债权人所有。

根据 《物权法》第一百八十六条规定： 抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

上述三种条款，因为违反了《物权法》的规定，所以无效，抵押权人、质权人不能直接取得担保物的所有权。“虽然民事活动应尊重当事人的意思自治，但是一旦承认流质、流押条款的效力将可能造成抵押人、出质人利益受到严重损害，继而出现不公平的情形，不利于社会稳定。

但是，如果因为约定了流质、流押条款而全盘否定担保效力，又不利于保证抵押权人、质权人之权利。 所以，此次《民法典》调整了对流质、流押条款的规定。”

01《民法典》第四百零一条：

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

02《民法典》第四百二十八条：

质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

从上述两个法律条文来看，已经不再使用禁止性文字“不得”。那是否意味着，以后这种约定就是合法有效的呢？

笔者认为，《民法典》的规定应理解为， 流质、流押条款中对于抵押权人、质权人直接获得财产所有权的约定是无效的，抵押权人、质权人依旧无法通过这种约定取得担保物的所有权。而对于已经按照法律规定达到抵押权、质权设立条件的（具体设立条件的法律条文，附后），对抵押权人、质权人的抵押权和质权仍应当予以保护。

即，符合抵押权、质权设立条件的，权利人对担保物可以申请拍卖、变卖等方式进行处理，对处理所得价款优先受偿。

流质、流押条款VS以物抵债协议

另外，流质、流押条款应当与以物抵债协议予以区分。

以物抵债协议，是当事人因到期债务清偿所达成的协议。其前提条件为，所清之债必须到期。以物抵债协议是一种折价协议，本质上属于买卖合同，系双方当事人意思自治之表示，所以以物抵债协议，在符合法律规定条件的情况下，属于有效协议。

但是，如果当事人在债务清偿期限届满前达成的所谓的“以物抵债协议”，就可能变成“流质”“流押”协议，导致担保权人无法取得担保物的所有权。

总之，关于流质、流押条款，《民法典》仅仅不认可担保物权人获得担保物所有权的约定的效力，但对于其担保物权仍予以保护，更体现了公平、公正。

Q关于抵押权、质权设立条件的相关法条：

《民法典》第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百九十九条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第四百二十五条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

第四百二十六条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

第四百二十七条 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。

质押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间、方式。

第四百二十九条 质权自出质人交付质押财产时设立。

第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、本票、支票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）现有的以及将有的应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第四百四十一条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。

第四百四十二条 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第四百四十三条 以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第四百四十六条 权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。