[摘要]：

集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在：集体经营性建设用地“使用权”未获正名；集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认；“小产权房”屡禁不绝，行政、司法无能为力。集体经营性建设用地流转的制度障碍，源于《宪法》第10条“城市土地属于国家所有”之规定及其体系效应。为了实现集体经营性建设用地“同等入市”的改革目标，应在总结地方改革试点经验的基础上实行法制革新，包括：明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位；排除集体经营性建设用地（使用权）流转的宪法和法律障碍；构建集体经营性建设用地使用权流转的规则体系；完善集体经营性建设用地使用权流转的配套制度。

[关键词]：

集体经营性建设用地；建设用地使用权；用益物权；集体经营性建设用地流转

中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）在“加快完善现代市场体系”部分指出：‘建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这是我国执政党在这份全面深化改革的纲领性文件中对集体建设用地“入市”提出的改革目标。这一目标的实现，无疑有赖于一系列改革措施的协同推进，而相关法律制度的革新，则是实现这一目标的基本条件。然而，考察我国现行相关法制则不难发现，其不但不能为集体经营性建设用地“同等入市、同权同价”提供法律保障，反而对其持否定立场，因而成为此项改革哑需克服的障碍。本文拟从集体建设经营性用地入市—集体经营性建设用地使用权流转[1]的法律意蕴入手，分析其现实境遇和制度障碍，并总结相关改革实践经验，提出若干法制革新建议。

一、集体经营性建设用地使用权流转的法律意蕴和现实境遇

我国实行土地用途管制制度，根据用途的不同，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地（《土地管理法》第4条）。此种划分是通过国家编制土地利用总体规划来实现的，无论是国有土地还是农民集体所有的土地，均实行严格的规划用途管制。《土地管理法》第4条将建设用地定义为“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。作为本文的讨论对象，即《决定》所称的“集体经营性建设用地”乃“集体建设用地”的下位概念，是指具有生产经营性质的集体建设用地，即乡（镇）土地利用总体规划确定的农村集体经济组织用于兴办乡（镇）企业或者以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业的集体建设用地（己得到现行法肯认），以及直接用于商品房开发建设的集体土地（尚未得到现行法肯认）。由此“集体经营性建设用地”得以与“村民住宅建设用地”（宅基地）和“乡（镇）村公共设施和公益事业用地”相区分，三者共同构成“集体建设用地”。本文所讨论的，只是《决定》所言及的“集体经营性建设用地”的“流转”问题。

“流转”一词并非传统的民法术语，其作为我国法律用语最早见于《农村土地承包法》（2002）。该法第32条规定：‘通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”其第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。此后，《物权法》将土地承包经营权纳入用益物权体系，并于第128条、第133条分别对通过家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权流转作了规定。可见“土地承包经营权流转”一词作为立法用语，涵摄了除产生、消灭以外的土地承包经营权的多种市场流通形式（值得注意的是《物权法》第128条并未将“出租”纳入土地承包经营权流转方式的列示范围）。依其法律效果的不同，可将土地承包经营权流转区分为“物权性流转”与“债权性流转”，前者包括转让、互换、入股、抵押等，后者包括转包、出租等。对于同为用益物权的建设用地使用机《物权法》并未采用“流转”一词，仅规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”（第143条）。但我国立法机关主持《物权法》起草工作的有关人士认为，本条是关于建设用地使用权流转方式的规定。[2]对此，有学者概称为“建设用地使用权流转”[3]，也有人称为“建设用地使用权的处分”[4]。当下，“集体建设用地使用权流转”己成为法学研究中的习用术语。[5]本文也采用“集体经营性建设用地使用权流转”这一用语，指代包括《决定》所称“出让、租赁、入股”及《物权法》143条所称“转让、互换、出资、赠与或者抵押”在内的集体经营性建设用地使用权“入市”（“物权性流转”和“债权性流转”）的各种形态。推进集体经营性建设用地使用权依法流转，是全面深化改革、让市场在资源配置上起决定作用、完善社会主义市场经济体系的必然要求，是转变“征收思维”、摆脱“征收依赖”、全面推进新型城镇化建设的客观需要，是集体土地所有权物权属性与权能构造的应有之义，也是集体土地所有权与国家土地所有权“同权同构”的内在要求[6]，具有重大的时代意义。然而，在集体经营性建设用地使用权流转的现实需求面前，我国现行立法却不能提供有效的制度供给。集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在以下方面：

（一）集体建设用地使用权未获正名

所谓土地“入市”或流转，从法律意义上说就是土地权利（或权能）的流转，在我国现行体制下只能是“土地使用权”（或其权能）的流转（如国有土地上“建设用地使用权”流转）。因此，集体经营性建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。然而，在我国物权体系中是否存在“集体建设用地使用权”却不无疑问。

在我国《物权法》中，作为用益物权的“建设用地使用权”是权利人“依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”（《物权法》第135条），其客体被限定为“国家所有的土地”而不包含集体所有土地中的建设用地；对于后眷《物权法》第151条仅规定：‘集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，尽管一些学者认为建设用地使用权的客体可以是国有土地、也可以是集体所有的土地，进而将建设用地使用权分为国有建设用地使用权和集体所有土地的建设用地使用权[7]，但从文义上解释《物权法》并未明确地将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。[8]对于《物权法》的这一安排，相关人士给出以下两个理由：一是时机不成熟。我国土地制度改革正在深化，各地情况差异较大，土地行政主管部门正在进行集体建设用地制度的改革试点，尚待总结实践经验；二是现行法律法规对集体所有的土地作为建设用地作了限制性规定，即使《物权法》将集体所有的土地纳入建设用地使用权范畴，集体土地使用权作为用益物权的属性也是不完整的，因此改变现行集体所有的土地作为建设用地的制度模式，有待《土地管理法》等有关法律的修讯《物权法》的这一规定，为今后土地制度改革留下了空间。[9]

不过《物权法》的这一含糊性规定却与集体建设用地的实际状况发生了脱节—集体土地作为建设用地是一种客观存在《土地管理法》、《物权法》和相关行政规章也己在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。如《土地管理法》第11条第2款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”其第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”其但书部分明确了集体建设用地的范围。在此基础上，“集体建设用地使用权”被纳入土地管理的范围，如《土地管理法》第60条第1款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手线”《土地登记办法》第2条第2款规定，集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。无独有偶，《物权法》第183条也规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。”该规定将合法取得的“集体建设用地使用权”纳入抵押权的客体范围。

与此同时，在城市化建设进程中，部分省市开展了集体建设用地流转试点，相关地方法规中也确立了“集体建设用地使用权”概念及其流转规则，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年6月）、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（2006年11月）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）（2008年10月）、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》（2011年4月）等。

以上表明，尽管《物权法》对其用益物权性质语焉不详，“集体建设用地使用权”作为一种“事实物权”是客观存在的，集体经营性建设用地使用权在相关立法中也有所依归，我国（（}9}权法》将其排斥于“建设用地使用权”概念之外，实为重大立法漏洞。

（二）集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认

作为一种未获得《物权法》肯认的“事实物权”，集体经营性建设用地使用权流转虽未被禁绝，但却没有得到一般性认可。首先，从流转客体看，根据《土地管理法》第60条的规定，只有农村集体经济组织兴办的乡镇企业和农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办的乡镇企业才能经依法批准使用集体经营性建设用地，所谓“集体经营性建设用地使用权流转”也以此类建设用地为限。其次，从流转方式看，前述集体经营性建设用地使用权不得自主流转和单独处分，只有在特定条件下才能发生被动移辑《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转的除外”。《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。”上述规定表明我国现行立法并未从一般意义上承认集体经营性建设用地使用权流转的合法性，反而采取了“一般性禁止”的立场，从而关闭了集体经营性建设用地使用权直接“入市”的大门。然而，上述部分省市开展的集体建设用地流转试点，却突破了国家立法层面的这一立场，从而出现了改革先行、立法滞后的局面，形成了改革与法治的抵悟。

（三）“小产权房”屡禁不绝，行政、司法无能为力

由于现行立法不允许集体建设用地入市流转，加之建设于国有土地上的城市商品房价格居高不下，为满足城镇居民的购房需求，一种建设于集体建设用地之上、售价低于普通商品房、购房者不能获得国家建设主管部门颁发的房屋所有权证而只能由当地乡、镇政府甚至村集体自制颁发“产权证”的“小产权房”应运而生。[10]虽然国家建设主管部门一再宣称“小产权房”不受法律保护，并采取了一些遏制措施，[11]但其仍在买卖双方的利益驱动下禁而不止，形成了巨大的存量和市场份额。对于“小产权房”交易，各地审判机关一般认定为无效，[12]但也不乏作出有效认定的案例。[13]有人认为，应当对“小产权房”进行分类，不宜一概认定为无效。[14]由此可见，对于“小产权房”买卖合同之效力判定，现行法律并不能提供明确的裁判依据。笔者认为，“小产权房”己成为我国现阶段一种体量巨大的事实意义上的“财产”，不能简单地依据现行立法或政策“一禁了之”，而必须从更深层意义上解释“小产权房”现象，并通过理论突破和法制革新寻求解决之道。

二、集体经营性建设用地流转的制度障碍：《宪法》第10条及其体系效应

我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”上述规定，从根本大法层面上确立了我国土地的公有制和土地所有权的“二分法”。其中，“城市的土地属于国家所有”之规定在立法上产生了深刻的体系效应：

以城、乡之分界定土地所有权归属。在“城市土地属于国家所有”的原则下，若农村成为城市规划区并实行全员“农转非”，原集体所有土地即随之成为国有土地。如《土地管理法实施条例》第2条规定：“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于集体成员集体所有的归全民所有即国家所有。”原国家土地管理局发布的《确认土地所有权和使用权的若干规定》第10条规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归归家所存”。《土地登记规则》第53条规定：“集体所有的土地依法被全部征用或者农村集体经济组织所属成员依法转为城镇居民的，应当在集体土地被全部征用或者办理农转非的同时，注销集体土地所有权登记。”2004年6月，深圳市人民政府颁布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》，该办法第2条明确规定：“根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。”并据此颁布了《深圳市宝安龙岗两区城市化集体土地转为国有土地适当补偿标准》、《深圳市宝安龙岗两区城市化集体土地转为国有土地实施程序规定》和《圳市宝安龙岗两区城市化土地储备管理办法》，开展了大规模的土地“集体转国有”行动；湖北、海南、南京、郑州、石家庄等地方文件也明确规定进入城市的集体土地应当转变为国家所有。

集体土地作为建设用地，仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡镇、村公共设施和公益事业建设，集体所有土地被剥夺了成为城市建设用地的资格。前文所引《土地管理法》第43条、第63条之规定，均彰显了这一立法主张《城市房地产管理法》第9条也规定：‘城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”上述规定表明，在“城市土地属于国家所有”的宪法原则下，城市建设用地以国有土地为限，由国家垄断建设用地出让一级市场，集体土地（使用权）不具有直接“入市”的法律资格。

《宪法》规定“城市土地属于国家所有”是土地公有制和土地所有权“二分法”的一时之选。资料表明，将城市土地收归国有本属“文革”产物，在1982年的宪法修改过程中，修宪机关并没有认真讨论“城市的土地属于国家所有”这一主张的正当性，而是以国家发展需要为由，将这一“文革遗产”宪法化，为其后中国城市化的健康发展和社会的和谐稳定埋下了隐患。[15]如此规定，既不符合客观实际，也不符合现代法治理念。

其一，“城市土地”是一个动态发展的概念，笼统规定为“国家所有”不符合现代法治原则和物权法精神。如果说“城市土地属于国家所有”的规定只是为了宣告当时城市土地的国有化并划定国有土地与集体土地的界线，作为一种国家行为也许无可厚非，但若从立法上一般性地宣示“城市土地属于国家所有”，则意味着无论是当时的城市土地还是将来的城市土地都只能属于国家所有，从而将以后“进入”城市的集体土地“概括国有化”[16]，这违背了现代法治原则和物权法精神。在现代法治国家，国有化是一种极其个别的现象（主要适用于国际经济法领域，针对外国投资实施）[17]，它不但应当符合严格的条件（如公共利益）和程序，并且只能具体、个别地实施，而不能通过立宪的方式对某一类财产实行普遍的、不限时的国有化。随着我国《物权法》的颁行，这一理念尤其应当得到彰显《物权法》对国家、集体和私人财产实行平等保护，征收是国家取得集体土地的唯一合法方式，城市土地“概括国有化”的做法与物权法精神严重相悖，若仍坚守《宪法》第10条并适用《土地管理法实施条例》的相关规定，《物权法》的规定将形同虚设。

其二，“城市土地属于国家所有”与我国城市化进程中城市土地权属的实际状况存在严重脱节。城市是“活体物”，会因其发展或衰落而扩大或缩小，即城市的市区和边界是不断变化的。[18]我国近三十多的经济发展历程，在很大程度上就是一个城市扩张的过程。城市规模的扩张，主要采取“征地”手段，即通过征收将划入城市规划区的集体土地转变为国有土地，继而开展城市建设。然而，由于种种原因，一些城市在急剧扩张的过程中并没有实现集体土地征收的全面覆盖或整体推进，因而形成了大量的“城中村”现象，即某一区域虽被纳入城市规划区甚至处于国有土地上建成的城市功能区的包围之中，但其土地一直未完成“国有化”程序，仍由农民集体所有和经营管理，但其功能己与其他城市土地基本无异“城中村”的大量和长期存在（仅广州市的“城中村”改造项目，就涉及到100余个“城中村”），使“城市土地属于国家所有”这一宪法规定与现实严重脱节，其规范效力和权威大打折扣。

三、集体经营性建设用地入市流转改革实践之检视

尽管现行法律法规对集体经营性建设用地流转采取了一般禁止立场，但出于推进经济发展和城镇化建设的需要，在国家有关部门支持和推动下，一些地方政府突破《土地管理法》等法律法规的规定，通过规范性文件指引，开展了集体建设用地中使用权流转的改革尝试。例如，苏州市人民政府早在1996年就制定了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》，开创了集体建设用地依法有序流转的先河。[19]1999年，国土资源部将安徽芜湖作为农民集体建设用地使用权流转的第一个试点地区，出台了《芜湖市农民集体非农建设用地使用权流转管理办法》。此后，国土资源部又将上海、深圳、杭州、安阳等列为集体建设用地流转试点地区。2001年国土资源部先后两次召开土地制度创新座谈会，会议明确指出，无论是否为国家正式确定的试点地区，都可以进行集体建设用地流转试点。至此，集体建设用地使用权流转获得了中央政府主管部门政策层面的全面肯定。随后，安徽、河南、广东、湖北、河北、海南及大连、成都、昆明、南京、杭州等省、市人民政府先后颁行规范性文件，集体建设用地使用权流转的改革实践在全国范围内展开。

从各试点省市颁发的相关规范性文件中，可归纳出此项改革试点的基本内容：（1）流转范围。各试点地区的规范性文件对集体建设用地的流转范围的规定不尽相同。有的地区将集体建设用地流转范围限定在城镇规划区的集体建设用地必须由国家征收后方可出让，如河北[20]；有的地区甚至将流转范围限定在特定的试点乡镇，如安徽[21]有的规范性文件则赋予城镇规划区内外的集体建设用地相同的法律地位，即无论在城镇规划区内还是在规划区外，集体建设用地使用权均可流转，如河南、湖北。[22]值得注意的是，对于集体建设用地进入房地产市场，各试点地区均持否定态度，即明确规定“集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”[23]。（2）流转方式。根据现行法律规定，集体建设用地使用权只能在企业破产、兼并、房屋抵押等情形下被动流转；各试点地区的规范性文件突破了这一限制，规定了出让、出租、转让、转租、抵押、入股、联营等多种流转方式，但对各种流转方式的界定并不完全一致。如广东省有关规定对出让和转让作了区分（分别指称集体建设用地使用权初次设定和再转移），而大连市相关规定则将二者统称为“转让”[24]依广东省有关规定，出租人既包括集体土地所有者也包括集体建设用地使用权人，而成都则仅指集体土地所有者[25]对于集体建设用地使用权的出资入股、联营等流转方式，有的规范性文件将其作为出让的具体形式（如广东），有的则将其与出让并列（如湖北、河北等）。（3）流转程序。集体建设用地使用权的流转程序因具体流转方式的不同而存在差异。集体建设用地使用权出让是一种设权行为，其基本程序为土地所有人与使用人达成出让合意（出让合同）并办理登记。作为一种集体财产处分行为，集体建设用地使用权出让应体现集体成员的共同（集体）意志，即由集体成员多数决方式决定。如广东省、安徽省的有关文件均规定，出让集体建设用地使用权须经本集体成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意；乡镇农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营管理（包括出让——作者按），没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。[26]关于集体建设用地使用权转让，有的试点省市参照饿市房地产管理法》第39条之规定附加了一定的限制条件，权利人己投入一定比例（25%以上）的开发资金或己完成一定比例（三分之一以上）面积的开发，如安徽省、河北省，[27]有的则未设这一限制，如广东省。对于集体建设用地使用权出让、转让、抵押，有的试点省市规定须报经当地人民政府土地行政主管部门审核，由本级人民政府批准，如安徽省、河北省，[28]有的则没有为集体建设用地使用权流转设置审批程序，如广东省。[29]（4）流转价格与收益分配。各试点地区均对集体建设用地使用权的出让实行价格管制，但管制力度有所不同。有的试点地区为集体建设用地使用权的出让确立了基准价格或者最低价格标准，如广东省、湖北省；[30]有的规定集体建设用地使用权出让价格可以参照土地的征收价格，如河北省；[31]有的则规定，应由具有土地评估资格的评估机构进行地价评估，依评估价格签订集体建设用地有偿使用合同。[32]在流转收益分配方面，有的试点地区规定集体建设用地所有者出让集体建设用地使用权所取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排；[33]有的则规定，土地所有者应当在办理建设用地审批手续时，按照土地出让金或者标定地价的10%向市、县人民政府缴纳土地增值收益。[34]集体建设用地使用权流转势必涉及到对原土地使用人的补偿问题，但仅有个别试点地区对此问题作了规定。[35]

有关集体建设用地使用权流转的地方改革实践，突破了《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关法律的规定，扩大了集体建设用地使用权流转的范围，实现了集体建设用地使用权流转方式的多样化，在集体建设用地使用权流转程序和流转价格形成与收益分配机制方面也进行了大胆探索，为在全国范围内建立集体建设用地使用权流转制度积累了宝贵的经验。然而，由于主观认识和客观条件的制约，各地进行的此项改革试点也存在一定的局限性。其一，流转范围过窄。有的地区将集体建设用地使用权流转范围限定在城镇规划区外，甚至限定在特定的试点乡镇，并且一概禁止集体建设用地用于房地产开发和住宅建设，这与“同等入市、同地同权”的要求相距甚远。其二，流转方式层次不清。集体建设用地使用权流转包括物权性流转和债权性流转，二者在成立方式和效力方面均存在差别。各试点地区规范性文件规定的集体建设用地使用权流转方式包括出让、出租、转让、转租和抵押，未对集体建设用地使用权的物权性流转和债权性流转作出区分（如广东省规定，无论是集体建设用地使用权出让还是出租，当事人均应办理土地登记并领取权属证明），这不但不符合民法原理，且可能导致法律适用的困难。其三，流转程序存在瑕疵。如一些试点地区规范性文件规定，出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决，乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可做出决定，这与村集体建设用地使用权出让所采取的集体成员多数决程序明显背离；各试点地区对集体建设用地流转的规定基本没有考虑被流转集体土地的利用状况，忽视了相关用益物权人的意愿。其四，收益分配机制不完善。除个别省市（如广东省、安徽省）作出原则性规定外，各试点地区并未就集体建设用地使用权流转收益分配确立具体规则，集体成员和用益物权人权益缺乏有效保障；有的试点地区（如广东省）虽明确规定国家不能参加集体建设用地流转收入的分配，但规定集体建设用地使用权出让应“依法缴纳有关税费”，其确定性和正当性均值得检讨。

四、集体经营性建设用地“同等入市”的法制因应

上文的分析表明，对于集体建设用地“同等入市”，我国现行立法不但不能实现必要的制度供给，相反却设置了种种制度障碍。因此，若要实现这一改革目标，相关法制的革新势在必行。地方的改革试点实践，也形成了对国家层面相关法制变革的“倒逼”之势，并提供了宝贵的经验。笔者认为，为实现集体经营性建设用地“同等入市”，应从以下几个方面提供法制保障。

（一）明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位

只有集体建设用地使用人对集体建设用地享有法律意义上的支配权，集体建设用地才能“入市”（流转）；因此，集体建设用地使用权的“物权化”，是集体建设用地“同等入市”的前提。依物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，然而我国立法者在制定《物权法》时认为我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，一些正在进行的试点和研究尚待总结经验，作出规定的时机还不成熟，[36]于是《物权法》并未将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴，因此集体建设用地使用权尚不属于《物权法》上的物权；《土地管理法》虽对集体建设用地采用了“建设用地使用权”之称谓，但其并非赋权性规范，该项“建设用地使用权”也因内容规定之缺失而成为一个空洞的概念，不能定性为一种真正的物权。总之，集体建设用地使用权的“物权化”，在我国仍是一项未完成的立法任务。为此，须对《物权法》作出适当修改，即把集体建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴（而不是另立类型），从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。农民集体建设用地也适用土地所有权和建设用地使用权相分离的原则。集体建设用地所有者只是保留收租权（部分收益权）和回收权（部分处分权），其余针对集体建设用地的占有、使用、收益和处分的权利均归属于集体建设用地使用权人。[37]具体而言，《物权法》第135条可修改为：“建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。若考虑到《物权法》的修改短期内难以启动，可借《土地管理法》修改之机，在该法中明确集体建设用地使用权的物权属性。[38]

（二）排除集体经营性建设用地（使用权）流转的法律障碍

一是宪法困境之纾解。针对《宪法》第10条第1款规定所带来的实践困境，学界存在“释宪”和“修宪”两种解决思路。一些学者从宪法解释的方向寻求出路，即通过对“城市土地”和“国家所有”作限缩性解释，消解该款规定与现实需要之间的冲突。如有人认为，《宪法》第10条第1款所规定的“城市”只包括1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地；1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地。[39]另有学者对此处的“国家所有”提出了新解，认为城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权。《宪法》第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权，城市土地“国有化”并没有让政府对己经合法占用的土地获得所有权。[40]还有学者从法律规范的规范模态词类型入手，认为《宪法》第10条第1款应当解释为“城市土地可以属于国家所有”。[41]

笔者认为，尽管上述解释用心良苦，但其观点却值得商榷。其一，以“修宪时”解释“城市土地”，偏离了法律解释的首要方法—文义解释—的基本要求。在法条本身未作特别限定的情况下，对“城市土地属于国家所有”只能依其正常文义作出解释，即本法实施后，所有的城市土地（包括现有的城市土地以及将来的城市土地）均属于国家所有；以“修宪时”作为“城市土地”的应有之义，实为对这一宪法条文的明显曲解。将“城市土地属于国家所有”解释为“城市土地可以属于国家所有”，也明显溢出了该款规定的一般文义。其二，《宪法》第10条“并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权”诚属事实，但依此得出该条“并没有让政府对己经合法占用的土地获得所有权”或城市土地的国家所有“只能是一种名义性所有权”的结论则有失偏颇。首先，所有权与占有、使用权并非同一概念《宪法》第10条宣示城市土地属于国家所有即意味着城市土地的原所有人丧失了土地所有权—占有、使用权并不能代表所有权，而国家则取得了对城市土地的终极支配权（如收回、划拨）。其次《宪法》第10条除规定“城市土地属于国家所有”外，还规定“农村和城市郊区的土地属于集体所有”，依体系解释，不能支持前者属于“名义性所有权”而后者为“实质性所有权”的结论；不唯如此，除《宪法》外，《土地管理法》和《物权法》均重申了“城市土地属于国家所有”之规定，难道《物权法》上的国家所有权也是一种“名义性所有权”？故此，对《宪法》第10条所规定的“国家所有”不宜作民法意义上所有权之外的其他解释。综上所述，对《宪法》第10条第1款规定所作的各种限缩性解释均有穿凿附会之弊。无论从这一规定的历史由来考察，还是从其文义解读，这一规定并无歧义，即自本法生效时起，一切城市土地均属于国家所有。它既是一场无声无息的“土地革命”—一夜之间，中国城市的私人土地所有权就像没收战犯、官僚、买办资产阶级的土地一样收归国有，又是一项持续生效的城市土地国有化宣言—此后，只要某个区域被不断扩张的城市所“吸纳”，该区域的集体土地都必须变为国家所有。因此笔者认为“释宪”并非解决这一规定适用问题的可行途径，而“修宪”则是消解这一困境的必由之路（宪法的稳定性和修宪的审慎性不应当成为保留某一非正当条款的理由）。其实，对《宪法》第10条第1款规定的修正从立法技术上说并非难事，只要在现有规定的基础上为城市规划区内集体所有土地的存在保留空间，所谓“宪法困境”即可消解。具体而言，《宪法》第10条第1款可以修正为：“城市土地属于国家所有，己经属于集体所有的除外”。

二是相关法律、行政法规和规章之修订。鉴于《土地管理法》第43条第1款己成为集体经营性建设用地入市流转的主要法律障碍，在修法时该款应予废除（或修改为：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地或者集体建设用地”）；同现《城市房地产管理法》第9条之规定也应废止，同时增设有关城市规划区内集体建设用地管理之规定。在此基础七《土地管理法实施条例》、《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》等行政法规、规章中关于集体土地“国有化”的规定也应当废除，与集体经营性建设用地流转制度目标相悖的地方法规亦应及时清除。在积极调整有关法律的同时，还可以参照国有土地使用权立法模式，制定《集体建设用地使用权流转管理条例》，对集体建设用地使用权流转的范围、条件、方式、期限等作出界定，从而使集体建设用地使用权流转有法可依。在法律法规修订、制定之前，也可以尽快出台《农村集体建设用地流转管理办法》，以规范流转交易和管理行为，促进集体建设用地使用权流转的有序进行。[42]

（三）构建集体经营性建设用地（使用权）流转的规则体系

集体经营性建设用地（使用权）流转规则之构建，应遵循以下基本原则：（1）维护集体土地所有权。如前文所述，集体经营性建设用地的入市流转，只能是集体土地使用权的依法流转，即集体土地所有权中占有、使用、收益权能的有期限分离，其性质属于用益物权的设立或流转，集体土地所有权并不发生转移，所有人仍对其土地享有法律规定和合同约定的权利，并得于使用权期限届至或法律规定的特殊事由发生时收回建设用地使用权；（2）服从土地用途管制。土地用途管制是我国土地管理法的一项基本原则，农地保护尤其重要，集体经营性建设用地（使用权）流转也应严格遵循这一原则。具体而言，从集体经营性建设用地的确定（规划）到集体经营性建设用地使用权的初始设立和再移转，都应服从土地用途管制要求并履行严格的审批程序。

集体经营性建设用地（使用权）流转的规则体系，应当包含以下内容：

一是流转对象与目的。在各地开展的集体建设用地使用权流转改革试点法规中，往往对集体建设用地使用权流转的对象及范围加以一定限制，如安徽省规定集体建设用地使用权流转的范围仅限于经地方人民政府国土行政主管部门批准的试点乡（镇），河北省规定只有城镇规划区之外的集体建设用地才能流转。集体建设用地中的经营性用地包括一切具有营利性质的用于经营用途的土地，既包括工业、商业用途，也包括商品住宅开发用途。经营性集体建设用地使用权通过出让等有偿使用方式设立，属于一种市场化程度较高的土地使用权，可以在符合法律规定的条件下自由入市流转。[43]是故，笔者认为，在“同等入市”的理念下，上述试点的各种限制均无必要。集体经营性建设用地流转的对象，即土地利用总体规划和城乡、村镇土地利用规划中确定的“集体经营性建设用地”，所有“集体经营性建设用地”均可依法流转。在流转目的上，也应体现其“经营性”，即包括各类工商业建设和商品住宅开发建设用地，而不应设特别限制。

二是流转方式《决定》指出，应允许农村集体经营性建设用地通过出让、租赁、入股方式流转。依“同地同权”原则，对集体经营性建设用地（使用权）的流转方式可参照现行国有建设用地使用权流转之方式作出规定。具体而言，建设用地使用权流转方式应包含初次流转与再流转、物权型流转与债权型流转。初次流转即集体经营性建设用地使用权的初次设定，其性质为用益物权的创设，其方式为集体经营性建设用地使用权出让，即由集体土地所有人与集体经营性建设用地使用人订立《体经营性建设用地使用权出让合同》，并通过登记赋予受让人集体经营性建设用地使用权，由此形成集体经营性建设用地流转一级市场。再次流转即集体经营性建设用地使用权的初始权利人将其权利让与他人或作出其他法律处分，包括转让、赠与、入股、抵押、出租等，其法律后果为物权变动（或称物权型流转，如转让、入股）或债权性让渡（或称债权型流转，如出租）。

三是流转程序。集体经营性建设用地使用权因其流转方式不同应实行不同的程序规制，但总体上均应包含决策机制、合同规范和流转登记等内容。以集体经营性建设用地使用权出让为例，结合各地试点经验，其基本程序应包括：（1）出让决议。基于集体土地所有权的团体性，集体经营性建设用地的出让应实行集体成员集体决策。一般而言，出让决议的作出必须经2 /3本集体成员或成员代表同意。（2）出让许可。集体经营性建设用地使用权出让本属集体土地所有人自主设定土地用益物权的民事法律行为，不应受到公权力的过多干预，但基于土地规划管理、计划管理之职能，地方政府土地行政主管部门对集体经营性建设用地使用权出让实行行政许可仍属必要。出让许可由集体土地所有人持土地权属证明、出让决议等文件向土地行政主管部门申请，后者对相关资料进行审核，对于土地权属清晰、依法办理建设用地批转手续、土地用途符合规划和用地计划、土地权利行使未受到法律限制的集体经营性建设用地，应出具集体建设用地使用权出让许可文件。[44]（3）出让合同。集体土地所有人取得集体建设用地使用权出让许可文件后，应通过协议、招标、拍卖、挂牌等方式与受让方签订出让合同。[45]集体建设用地使用权出让合同应当载明土地所有人（出让方）、土地使用人（受让方）、本宗土地位置与面积、土地用途、使用年限、使用条件、出让金及支付方式、期限届满时地上建筑物和其他附作物的处理办法、违约责任等内容。（4）登记颁证。出让合同签订后，双方当事人须在规定时间内持出让许可文件、出让合同等材料向市、县土地行政主管部门申请土地登记，由登记机关颁发集体建设用地使用权证书，集体建设用地使用权自登记完成时成立。

四是流转收益分配。只有建立合理的收益分配及管理机制，才能真正达到保护农民利益、规范土地流转、优化资源配置、提高土地利用效率的目的，从而为集体经营性建设用地流转提供不竭的动力。[46]在集体建设用地流转收益分配的制度设计中，应妥善处理以下两组关系：一是集体与成员的关系。作为集体财产，流转收益的分配方案应通过集体内部民主程序决定，但应通过立法予以适当规制，以保障集体成员的合法权益。[47]二是所有权人与用益物权人及其他合法使用人的关系。己设立用益物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）或以租赁等方式授权他人使用的集体建设用地发生流转时，在收益分配上应兼顾所有人与用益物权人和其他合法使用人利益，在合理评估的基础上对其给予公平的补偿。值得注意的是，关于政府是否应参与集体建设用地使用权流转收益的分配，学界意见不一。在实践中，江苏、安徽、广东、河南等地相继开展了集体建设用地流转的试点工作，也出台了相关集体建设用地流转的条例或办法。在这些条例或办法中，公布了较详细的流转收益分配比例，按照分配方式也可以大致分为政府参与分配型和政府不参与分配型。[48]有学者认为，地方政府不是集体建设用地使用权流转关系的当然参与者。如果地方政府参与流转收益的分配，由于收益主体和流转市场的规制主体身份合一，将引发地方政府因利益驱动，违背集体建设用地规划、突破出让计划的规制风险。政府最多只能是依据其对集体建设用地的周边市政建设投入或直接的投资关系，拥有征税权和投资收益的请求权。[49]对此，深值赞同。在力争建立合理的收益分配及管理机制之余，还要健全流转收益分配纠纷解决机制，建立具有公信力的裁决机构，为集体建设用地相关权益人提供高效便捷、成本低廉的救济渠道。

五是流转风险防控体系。首先，严格用地审批程序。按照高效、稳定、风险抑制的要求制定标准，对参与集体建设用地流转的主体资质进行审核，并在最终的拿地环节对土地用途进行审查，确保其流转和使用符合国家政策和地区发展需要。其次，对流转进行多方监管。由政府、农户、项目代表组成监管机构，对农村集体建设用地的流转、资金运作、项目建设等进行监督管理，确保规范操作。最后，建立完善的农村社保体系。分散土地对农民的保障功能，减少农民流转土地的隐性成本，维护农村社会稳定，消除农民流转土地的潜在风险。[50]

（四）完善集体经营性建设用地（使用权）流转的配套制度

集体经营性建设用地（使用权）流转制度并不是孤立存在的，其有效运行除有赖于该制度本身的科学设计外，还需要相关制度的协同作用。其中最重要的有以下几个方面：

一是集体土地征收制度的改革与完善。在“城市土地属于国家所有”和“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的法制环境下，集体土地成为经营性建设用地的唯一合法途径就是土地征收，即“先征收后出让”。尽管《土地管理法》和《物权法》对土地征收都作了原则性规定，明确了“公共利益”和“补偿”这两项征收的实质条件，但由于缺乏具体的认定标准和严格的程序规制，征收制度往往被滥用，征收土地大量用于商业开发，沦为一些地方政府推行“土地财政”、与民争利的工具。地方政府的这种利益冲动，对集体经营性建设用地“同等入市”构成重大威胁，征收与“直接入市”将形成此消彼长的关系。集体建设用地使用制度改革的主流方向是彻底改变目前的征地供给模式，允许集体建设用地在不改变所有权的前提下直接进行市场化的流转，以市场化的方式使用集体建设用地。理想的状况是，征地的范围严格限制在公共利益目的范围内；公共利益目的之外的使用集体建设用地的需要，则通过直接流转的方式满足，允许集体组织将其建设用地使用权以出让等方式进行流转，实行集体建设用地的市场化使用。[51]因此，作为《物权法》的重要配套制度，集体土地征收制度的改革与完善己刻不容缓。

改革并完善集体土地征收制度，应当在“抑公扬私”立法理念的指导下，在坚持协调发展原则和集体成员参与原则的基础上，系统考量公共利益、补偿标准、征收程序等立法内容。[52]具体改革措施包括但不限于：通过严格界定“公共利益”进一步限缩征地范围；明确房地一体征收、分别补偿制度；通过协议价购程序弱化征地强制性；构建征地无效与失效制度以遏制权力滥用；通过补偿方式创新构建起长效补偿机制；建立先补偿后腾地的事前补偿机制；确立司法最终救济的征收解纷机制。[53]在这些措施中，对于完善集体经营性建设用地（使用权）流转而言，最为重要的是如何界定“公共利益”，以利进一步限缩征地范围，从而为集体建设用地“直接入市”创造条件。建议如下：第一，鉴于我国现有的政治体制安排与法院功能设计，我国集体土地征收立法，应与2011年国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》类似，即采用列举兼概括式的公共利益界定方法，既比较严格地限制了公共利益的范围，又使之保持一定的张力，为公共利益的扩张留下必要的空间。[54]第二，在公共利益的判定程序方面，对一些重要的关系到人民群众重大利益的财产实行征收的，应当由县级以上人民代表大会决定是否符合公共利益。至于具体由哪一级人民代表大会决定，则根据建设项目涉及的利益范围来确定。第三，为确保被征土地确实用于核准的公共利益项目，须对公共利益进行事后控制，一方面规划的制定和变更程序须严格，另一方面建立对违反公共利益用途的行为进行惩罚的机制。[55]

二是土地规划制度的完善。如上文所述，集体经营性建设用地入市流转是在服从土地规划和用途管制的前提下实现的，换言之，只有土地规划中确定的“集体经营性建设用地”才能依法流转。因此集体土地规划就成为集体经营性建设用地入市流转的前提和依据。《土地管理法》确立了土地利用总体规划制度，为土地利用总体规划的制定提供了基本规则。根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》，土地利用总体规划由各级政府制定[56]，具有行政行为之属性；对于集体土地而言，土地利用总体规划实质上构成了对土地所有权行使的限制，即行政行为对私权的干预，其正当性固无疑义，但其行使应受到比例原则和利益平衡原则的规制，以维护相对人的正当权益。为此，集体土地规划制度应从以下几个方面加以完善：

第一，集体经营性建设用地的规划面积扩容。在现行土地管理法制下，集体经营性建设用地仅限于农村集体经济组织用于兴办乡（镇）企业或者以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业的集体建设用地。随着土地管理立法对集体经营性建设用地入市流转的一般性认可，经营性建设用地在集体土地利用规划中必须突破上述限制，故其在集体土地中的面积占比也需要提高。

第二，规划编制程序的完善。集体土地规划作为行政行为，对集体土地所有权的行使构成了实质性的限制，与土地所有人及其成员利益密切相关。然而《土地管理法》关于制定土地规划的权力分配的条款，形成一种政府内部的封闭性权力体系结构。第3条明确宣示土地规划权全面归属政府，第18条和第21条则明确了具体的封闭方式，第24条又把总体规划进一步分解为年度计划并在政府内部落实。这样，就完成了这种模式的权力体系设置：所有的土地资源都在政府的规划之下；下级的土地总体规划都必须依照上级的总体规划，并经过上级的批准；年度土地计划依据总体规划，并经过上级批准。[57]这样的规划编制程序将土地所有人及其成员完全排除于程序之外，容易造成不公和制造不稳定因素。因此，其编制程序应引入“行政合同”理念，赋予集体成员参与权，反映相对人的合理诉求。对此《城乡规划法》的相关规定己有所体现。[58]但是，现行立法对土地规划编制行为缺乏法律约束，编制程序民主性没有得到很好体现，规划决策水平和相关利益人权益得不到充分保障。因此，有必要制定一部专门的土地规划法律，明确土地规划编制程序，提高编制的民主性。或者，在制定专门的土地规划法律暂时有困难的情况下，可以通过《土地管理法》的修改来完善土地规划编制程序，增强规划的民主性，并在修改实施条例中予以细化。[59]

第三，相对人救济制度的构建。集体土地规划属“抽象行政行为”范畴，现行行政法未为相对人提供救济路径，显然有失公正。随着《行政诉讼法》的修订，行政行为的可诉条件己取消“具体行政行为”之限制，即对可诉行政行为不再从概念上作出区分“明显不当”的“抽象行政行为”也具有可诉性。[60]这一修正，为集体土地规划相对人救济制度的确立奠定了基础，土地规划立法中也应对集体土地规划行为的行政复议、行政诉讼作出规定。

第四，集体建设用地流转市场体系的构建。与农地（承包经营权）流转一样，集体建设用地流转需要依托一定市场条件的支持。为此，首先，需要搭建集体建设用地交易平台，如建立农地产权交易所或交易中心，为交易信息的汇集和发布提供场所，为流转双方提供一个公开公平的缔约平台。其次，要完善集体建设用地价值评估机制，培育土地资产评估机构，确立集体建设用地价格依据与评估标准，构建集体建设用地的价值评估体系。再次，要完善与集体建设用地流转相关的信息中介服务、法律咨询服务、融资和保险等金融服务。[61]

注释：

[1]“流转”一词本属政策话语，但我国有关土地承包经营权的立法文本中采用了这一用语，并为学界援用。参见武亦文：《“流转”训话——以土地承包经营权制度为对象》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第5期。

[2]参见王胜明主编：《<中华人民共和国物权法>解读》，中国法制出版社2007年版，第312页。

[3]参见尹飞：《物权法•用益物权》，中国法制出版社2005年版，第174页。

[4]参见孙宪忠主编：《中华人民共和国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第372页。

[5]参见韩松：《新农村建设中土地流转的现实问题及其对策》，载《中国法学》2012年第2期。

[6]参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，载《中国法学》2008年第3期。

[7]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第326页；崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第284页。

[8]也有学者认为，从《物权法》第51条及《土地管理法》第43条第1款后半部分的规定看，建设用地使用权客体并非仅限于国有土地，在特殊情况下，在农村集体所有的土地上也可以直接取得建设用地使用权。参见前引[4]，孙宪忠主编书，第359页。另有学者认为：《物权法》第151条之规定，表明其已将集体建设用地纳入“建设用地使用权”概念中，只是其通过转介条款将规制依据指向公法性质的土地管理法，冲淡了该权利的私权属性。参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲》，载《法律科学》2010年第1期。

[9]参见前引[2]，王胜明主编书，第327页。

[10]广义的“小产权房”可分为两种：一种是农民集体成员在其合法取得的宅基地上建造用于出售的房屋；另一种是在集体建设用地上儿种进行房地产开发所形成的“销售型小产权房”。本文系指后者而言。

[11]例如，2012年8月8日，国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅专门下发：《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的通知》；2013年11月22日，前述部门再次下发：《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》。紧急通知指出“建设、销售‘小产权房’，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买‘小产权房’均不受法律保护。”紧急通知要求，各级国土资源和住房城乡建设主管部门要按照通知要求，对在建、在售的“小产权房”坚决叫停，严肃查处，对顶风违法建设、销售，造成恶劣影响的“小产权房”案件，要公开曝光，挂牌督办，严肃查处，坚决拆除一批，教育一片，发挥警示和震慑作用。

[12]如海南省高级人民法院于2011年下发的：《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》规定，“城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效，山此而造成的损失山双方按过错责任大小分担”；东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判王作会议纪要》亦规定“对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件，要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，依法确认小产权房买卖合同无效，并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡”；北京市高级人民法院民一庭针对小产权房的买卖问题于2013年12月23日下发《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》，要求各级法院民庭对于已经受理的相关案件，应当高度重视，妥善处理，在相关法律政策尚未出台前，不应以判决方式认定“小产权”房屋买卖合同有效。

[13]参见候孟君：《对北京市门头沟区法院判决小产权房买卖合同有效案的分析》，载《知识经济》2014年第12期。

[14]参见陈耀东、吴彬：《“小产权”房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期。

[15]参见程雪阳：《城市土地国有规定的山来：1982年宪法讨论记录》，载《炎黄春秋》2013年第6期。

[16]其特点在于：（1）发生在城市化过程中；（2）不按土地征收制度进行；（3）最终是通过社区性质变更实现的。参见陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，载《法学研究》2000年第3期。

[17]参见李斌：《论国有化补偿的宪法保障——兼评我国宪法第22条修正案之缺陷》，载《南京大学法律评论》2006年第25期。

[18]参见前引[16]，陈甦文。

[19]参见姜爱林等：《“苏州式流转”评说——关于苏州市集体建设用地流转制度创新的若干理论思考》，载《中国土地》2000年第11期。

[20]参见《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第2条。

[21]参见《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第2条。

[22]参见《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若I-意见》第3条、：《湖北农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第4条。

[23]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第5条、《湖北农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第5条。

[24]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第12条第1款，《人连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第8条。

[25]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第12条第2款，《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第15条。

[26]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第7条，《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》12条。

[27]参见《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第21条，《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第18条。

[28]参见《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第14条，《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第11条。

[29]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第14条。

[30]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第27条，：《湖北农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第12条。

[31]参见《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第10条。

[32]参见《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第13条。

[33]参见《广东省集体所有建设用地使用权流转管理办法》第25条。

[34]参见《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第31条。

[35]参见《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第15条。

[36]参见全国人人常委会法制王作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理山及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第151页。

[37]参见茆荣华：《我国农村集体土地流转流转制度研究》，北京大学出版社2010年版，第146页。

[38]也有学者主张，在《物权法》没有规定的情况下，应通过立法解释明确集体建设用地使用权是设定在集体所有土地上的一种权利类型，是用益物权的一种，除法律法规另有规定外，可准用《物权法》第12章关于“建设用地使用权”之规定。参见陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，载《法学家》2014年第2期。

[39]参见杨俊锋：《现行城市土地制度的来龙去脉》，载《南方周末》2012年7月12日第31版：陈沉：《正确运用“城市土地属于国家所有”》，载《资源导刊》2012年第3期。

[40]参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解——重新解读宪法第10条》，载《中国法学》2012年第3期。

[41]参见程雪阳：《论“城市土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期。

[42]参见前引[37]，茆荣华书，第146页。

[43]参见宋志红：《集体建设用地使用权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社2009年版，第162页。

[44]《海南省集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第19条规定“有下列情形之一的集体建设用地不得流转：（1）在城市（中心城区、县城）规划建设用地区范围内的；（2）在土地整理专项规划确定的整理项目区内未实施土地综合整理的；（3）土地权属有争议的；（4）司法机关依法裁定查封或者以其他形式限制土地权利的；（5）初次流转后，土地使用者未按流转合同约定动王建设的。”

[45]《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第15条规定“集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。”《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第11条也作了相同规定。

[46]参见朱列玉：《农村集体所有建设用地流转法律问题》，载《法学》2009年第8期。

[47]《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第25条规定“集体土地所有者出让集体建设用地使用权所取得的土地收益纳入集体则产统一管理，其中59%以上应当存入银行专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。”

[48]参见陈健：《集体建设用地流转及其收益分配机制》，载《改革》2008年第2期。

[49]参见郭洁：《集体建设用地使用权流转市场法律规制的实证研究》，法律出版社2013年版，第205 X08页。

[50]参见刘润秋、高松：《农村集体建设用地流转地权的激励模式》，载《财经科学》2011年第2期。

[51]参见前引[43]，宋志红书，第210页。

[52]参见陈小君：《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，载《中国法学》2012年第1期。

[53]参见房绍坤、王洪平：《集体土地征收改革的若干重要制度略探》，载《苏州大学学报》（哲社版）2013年第1期。

[54]参见欧阳君君：《集体土地征收中的公共利益及其界定》，载《苏州大学学报》（哲社版）2013年第1期。

[55]参见前引[43]，宋志红书，第213-214页。

[56]有不少学者对此提出了异议。其中有人认为，基于集体建设用地规划主体的利益非中立性，实现规划的有效控制必须将政府从规划主体转变为规制主体。而且从域外经验来看，土地利用规划不是山政府而是山非政府组织决策的。基于我国集体经济组织产权长期受到来自地方政府公权力的影响和侵蚀，在县乡一级设置独立决策的管理型规划委员会制度既有必要性，又有可行性。参见前引[49]，郭洁书，第139页。

[57]参见安子明：《土地规划制度的权力结构分析——兼论以公民与人人为主导的土地规划模式》，载《中国土地科学》2013年第4期。

[58]《城乡规划法》第18条规定“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。”第22条规定“乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。”

[59]参见李扬章：《试论土地利用总体规划编制程序的完善——提高程序的民主性》，载《中国土地科学》2010年第12期。

[60]参见《行政诉讼法》（2014年修订）第69，70条。

[61]参见温世扬：《农地流转：困境与出路》，载《法商研究》2014年第2期。

来源：《中国法学》2015年第4期