国有建设用地使用权出让合同的性质是民事合同还是行政协议,主要判断标准并非合同主体属性，而是合同权利义务属性。认定国有建设用地使用权出让合同系民事合同，既具有法律依据，也符合法律解释、合同解释的基本原理，同时也有利于实现此类纠纷案件司法裁判的法律效果与社会效果有机统一。

案号：一审:(2019)鲁01民初1547号之一；二审:(2020)鲁民终495号

原告:甲教育和体育局。

被告:乙房地产公司、丙控股公司

乙房地产公司为了在某市搞房地产开发,与某市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同(以下简称土地使用权出让合同),对出让土地的面积、位置、土地交付、出让金数额、出让金交付、双方违约责任等内容进行了约定。该合同同时还约定,由乙房地产公司出资建设幼托配套教育设施,建成后无偿移交当地教育主管部门。乙房地产公司与甲教育和体育局基于该约定签订了配套教育设施代建协议。合同签订后,甲教育和体育局以乙房地产公司未履行代建协议、丙控股公司承诺对乙房地产公司的行为承担连带责任为由,起诉至一审法院,请求判令:1解除乙房地产公司与甲教育和体育局所签配套教育设施代建协议;2.乙房地产公司赔偿甲教育和体育局损失42382019.82元;3.丙控股公司对第二项损失承担连带赔偿责任。

一审法院经审查认为,本案系甲教育和体育局与乙房地产公司、丙控股公司因履行案涉土地使用权出让合同、配套教育设施代建协议而产生的争议。最高人民法院《关于适用行政诉讼法的解释》第68条第1款第(3)项规定:“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指……(六)请求解决行政协议争议”。民法通则第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”民法总则第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”民事诉讼法第三条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”据此,人民法院民事诉讼受理平等主体的公民之间、法人之间及其他组织之间因财产关系和人身关系产生的纠纷。甲教育和体育局与乙房地产公司、丙控股公司因履行前述行政协议发生的争议,不属于人民法院民事诉讼案件的受案范围,应予驳回。据此,一审法院裁定驳回原告甲教育和体育局的起诉

甲教育和体育局不服一审裁定,提起上诉。

山东省高级人民法院二审认为,尽管土地使用权出让合同中的出让方是行政机关,但是不能据此就认定土地使用权出让合同为行政协议。土地使用权的出让方具有双重身份在对土地的使用情况进行监督、检查、处罚等行使行政权力之时,其是土地行政管理者;在与受让方签订、履行土地使用权出让合同之时,其是国有土地所有权人(即目家)的代表,其代表国有土地所有权人将土地使用权在一定期限内以收取土地出让金的形式转让给土受让方,此时出让方与受让方之间并非是管理者与被管理者之间的关系,而是在民事活动中享有平等法律地位的民事主体之间的关系。国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方,主要是以国有土地所有权人的身份行使处分权,所行使的是民法意义上的物权权利,并非以国有土地管理者身份履行社会行政管理职能。国家在土地使用权出让合同关系之外依法享有对土地利用的监督管理职权,但并不能因此改变土地使用权出让合同本身的民事合同属性。因此,建设用地使用权属于用益物权,以创设用益物权而订立的土地使用权出让合同属于民事合同,而基于土地使用权出让合同产生的纠纷属于民事纠纷。根据上述的分析论证,本案乙房地产公司与某市国土资源局所签土地使用权出让合同、乙房地产公司与甲教育和体育局所签配套教育设施代建协议属于民事合同,故案涉纠纷属于民事纠纷。因此,一审法院以案涉合同属于行政协议为由驳回甲教育和体育局的起诉不当。据此,山东高院裁定撤销一审裁定。

本案争议的焦点问题是:土地使用权出让合同的法律性质是民事合同还是行政合同?笔者认为,土地使用权出让合同的法律属性应当被认定为民事合同。因为这种认定既有法律依据,也有法律解释及合同解释原理等法律方法上的支撑,同时也有利于实现此类纠纷案件司法裁判的法律效果与社会效果有机统一

一、从案由归类的角度来看，相关司法解释将土地使用权出让合同归类于民事合同

最高人民法院2005年发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》载明,根据民法通则、合同法、土地管理法、城市房地产管理法等法律规定,结合民事审判实践,就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。该司法解释第1条规定:“本解释所称的土地使用权出让合同,是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受让方支付土地使用权出让金的协议。”该司法解释第2至第6条对开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地出让合同的合同效力、协议出让土地价格的确定、受让方合同解除权、土地出让金的调整、出让方合同解除权进行了规范。由此可见,该司法解释将土地使用权出让合同视为民事合同将土地使用权出让合同纠纷视为民事纠纷案件。另外,最高法院2011年发布的《民事案件案由规定》,也再次明确地将土地使用权出让合同线为民事案件案由之一。

二、从合同签订目的的角度来看,土地使用权出让合同具有民事合同的属性

我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第八条规定:“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与上地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地用权出让应当签订出让合同物权法第四十条规定,所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用物权和担保物权。物权法第三编(用益物权编)第十二章将国有建设用地使用权规定为用益物权,对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等作了具体规定,并规定了出让合同的主要条款。上述法律规定说明,土地使用权出让合同的签订目的是,国家以土地所有权人的身份在国有土地上设立用益物权而取得土地出让金,受让方通过向国家支付对价(即土地出让金)的方式而取得用益物权。

三、从合同签订原则的角度来看,土地使用权出让合同具有民事合同的属性

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十一条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”案涉土地使用权出让合同的第一条也载明双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则,订立本合同”。根据民法通则和民法总则的相关规定,平等、自愿、有偿、诚信原则系民事主体从事民事活动所应遵循的基本原则,故土地使用权出让合同的签订原则也体现了民事合同的属性。

四、从合同标的的角度来看,土地使用权出让合同的基本权利义务关系具有民事合同的属性

我国物权法第一百三十八条（编者注：《民法典》第348条）规定,建设用地使用权出让合同一般包括当事人的名称和住所;地界址、面积;建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;土地用途;使用期限;出让金等费用及其支付方式;解决争议的方法。显然,我国物权法所规定的建设用地使用权出让合同的基本合同条款并不含有政府监督、管理、处罚等反映行政法律关系的内容。相反,从合同标的来看,土地使用权出让合同实质是国家作为土地所有权人在保留其所有权的同时,为受让方创设一项新的物权即用益物权,并取得相应对价的协议。通过与受让方签订出让合同设立用益物权,是国家作为所有权人实现物的价值的主要方式。受让方支付的土地出让金,是取得该用益物权这一民事权利所应当承担的民事义务。因此,从合同标的角度来看,土地使用权出让合同的主要内容是民法上的权利义务关系,而非公法上的权利义务关系。[1]因此,将土地使用权出让合同定性为民事合同,符合以合同标的作为合同性质界定标准的法学原理。

五、从合同违约条款的角度来看,土地使用权出让合同的违约条款体现了该类合同的民事合同属性

我国城市房地产管理法第十六条规定:“土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。该法第十七条规定:“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定,提供出让土地;未按照出让合同约定提供出让的土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可以请求违约赔偿。

本案双方当事人是采用原国土资源部、国家工商行政管理总局发布的国有建设用地使用权出让合同示范文本而签订的土地使用权出让合同。这个官方颁发的合同示范文本,既约定了受让人迟延支付土地出让金等违约责任,也约定了出让人迟延交付土地等违约责任。因此,从违约责任方面来看,将土地使用权出让合同定性为民事合同,既符合上述法律规定,也符合合同约定,同时也符合民法上的公平原则和诚信原则。

相反,如果假定土地使用权出让合同的性质为行政合同,假定土地使用权出让合同纠纷案件是行政案件,那么会出现什么结果呢?答案是,会导致一些比较荒谬的结果。例如,当土地出让方违约时受让方可以请求法院判决出让方土地管理部门赔偿损失。但是,当受让方违约时,土地管理部门却无法请求法院判决受让方赔偿损失。因为行政诉讼的特点是被告恒定为行政机关,出让方因系行政机关而无法成为行政诉讼的原告,其也无法在受让方启动的行政诉讼中提出反诉。基于这种假设得出的结果,显然有悖于公平原则和诚实信用原则,既与法不符,也与理相违。

因此,从归谬法的角度来看土地使用权出让合同在法律性质上也应当属于民事合同而非行政合同。

六、从法律适用的社会效果来看,将土地使用权出让合同的性质界定为民事合同更具有合理性

国有土地资源的配置方式主要有两种：一种是行政配置,另一种是市场配置。市场的本质特征就是竞争,而竞争需要公开,公开则可以促进公平,进而促进公正。因此,市场配置土地资源的方式和方法,相对于行政配置而言,具有更为突出的竞争性、公开性、公平性、公正性的特征属性。这种配置方式既有利于降低权力寻租、权钱交易的腐败风险,也有利于土地资的科学利用、合理利用、充分利用,有利于房地产市场的健康发展。因此,资源配置方式的市场化,逐渐成为我国土地资源利用制度改革的方向和原则。1992年,党的十四大第一次确定我国社会主义市场经济体制改革目标,明确提出了“使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础作用”。2002年,党的十六大进一步提出“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用,健全统一开放、竞争、有序的现代市场体系。2008年,《国务院关于切实推进节约集约利用土地的通知》提出,“市场在土地资源配置中起基础性作用”。2012年,党的十八大进一步提出,“更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用。”2013年,党的十八届三中全会更进一步提出,“市场在资源配置中起决定性作用。由此可见,20多年来,在我国资源配置中当然也包括土地资源的配置中,市场的作用越来越大,市场配置方式的地位也越来越高。尤其是,由基础性作用到决定性作用,更是一次意义非凡的变化。这个变化,一方面说明,我国进一步肯定了市场配置方式的重要作用,认清了市场配置有利于实现资源配置(包括土地资源配置)效益最大化和效率最大化;另一方面说明,我国进一步提高了市场配置方式在资源配置方式(包括土地资源配置方式)中的地位,即由基础性地位上升到决定性地位。这一国家方针政策的重大变化,反映了我国土地资源配置方式市场化改革的趋势、决心及要求。而将土地使用权出让合同界定为民事合同,以民法上的公平竞争方式代替传统的行政审批方式,以双向的民事合同代替单向的行政许可以契约代替传统规制,[2]以调整平等主体者而非管理与被管理者关系的方式处理土地使用权出让合同纠纷,则更有利于顺应这一市场化改革的趋势,更有利于贯彻这一市场化改革的要求,更有利于市场发挥配置土地资源的决定性作用,因而也更加符合我国当前经济社会发展的大局。因此,从社会效果的角度来看,将土地使用权出让合同界定为民事合同,更加具有合理性。

通过上述的深入分析可见,本案二审裁判观点实质上有六个方面的裁判理由予以支撑。从法律方法的角度来看,这六个方面的理由同时也是解决二审争议焦点问题的六个方法。也就是说,为了论证土地使用权出让合同属于民事合同这个判断,本案二审裁判实质上是运用法律发现和法律解释的方法对争议焦点问题进行了多角度的分析论证说理。所谓法律发现即“找法”,就是办案法官从现行有效的律、行政法规、司法解释等法律渊源中,去寻找解决案件争议问题的裁判规则。该种法律方法的突出功能是确保法官的裁判具有合法性。比如,本案二审裁判的第一个裁判理由,实质上就是运用了法律发现的方法,即通过检索现行有效的法律渊源,发现最高法院的相关司法解释和民事案件案由相关规定已将土地使用权出让合同归类于民事合同,从而得出土地使用权出让合同属于民事合同的初步判断。所谓法律解释即“释法”,就是办案法官运用文义解释、目的解释、体系解释、社会学解释等方法,对法律条文进行解读,从而得出解决案件争议问题的裁判规则的方法。该种法律方法的突出功能是通过论证法官裁判的合理性来进一步巩固法官裁判的合法性。比如,第二至第六个理由,实质上是分别运用目的解释、原则解释、文义解释、体系解释、社会学解释等法律解释方法,对与土地使用权出让合同性质问题相关的法律条文和合同条款进行解释分析,从而在通过法律发现方法得出的初步判断的基础上,运用法律解释方法进一步论证了土地使用权出让合同属于民事合同这一判断的合理性,从而进一步增强了这一裁判的合法性和说服力。