[关键词] 海域使用权 效力冲突 协调 立法论

一、海域使用权的界定、性质和内容

 2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华 人民共和国海域使用管理办法》(以下简称为海域使用管理法)，确立了海域使用权制度 。2002年7月6日，国务院办公厅发出《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关 问题的通知》(国办发[2002]36号)，要求贯彻实施该法。因海域使用权制度新颖独特， 影响到渔民的切身利益，涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接，已经引起 了有关部门、媒体和专家学者的关注。

所谓海域使用权，是指民事主体基于县级以上人民政府海洋行政主管部门的批准和颁 发的海域使用权证书，依法在一定期限内使用一定海域的权利。分解开来说，包含以下几点：

其一，从权利的主体看，按照海域使用管理法的用语，海域使用权人包括单位和个人( 第3条第2款、第16条、第33条)。

应当说，在物权法的视野里，单位、个人的用语不规范。此处所谓"个人"，当指自 然人无疑，可是，所谓"单位"在海域使用权主体的层面究竟指向谁人，则不清楚。依 据现行民法及其民事主体理论，团体可以成为民事主体的只有两类，一是法人，一是合 伙企业。具体到海域使用权的主体，属于"单位"类型的，也应当限于法人和合伙企业 。

其二，从权利的客体看，海域使用权的客体为海域。依据海域使用管理法的规定，所 谓海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土(第2条第1款)。所 谓内水，是指中华人民共和国领海基线向陆一侧至海岸线的海域(第2条第2款)。

其三，从权利的取得方式看，依据海域使用管理法的规定，海域使用权的取得方式有 以下三种：

第一种方式为申请--审批--登记--发证的方式。该方式的程序及内容如下：单 位和个人向县级以上人民政府海洋行政主管部门提交海域使用申请书、海域使用论证资 料、相关的资信证明材料和法律、法规规定的其他书面材料，申请取得海域使用权(第1 6条)。县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对该申请进行审核，并 依据海域使用管理法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，经征求同级有关部门的意 见后，报有批准权的人民政府批准(第17条)。填海50公顷以上的项目用海、围海100公 顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海、国家重大建 设项目用海、国务院规定的其他项目用海，其海域使用权的申请须经国务院审批。其他 项目的海域使用权的申请，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定(第18条)。

海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造 册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政 府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用 权证书之日起，取得海域使用权(第19条)。

第二种方式为招标的方式，由海洋行政主管部门制定招标方案，征求同级有关部门的 意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照招投标程序进行，向中标人颁发海域使用 权证书。中标人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第20条)。

第三种方式为拍卖的方式，由海洋行政主管部门制定拍卖方案，征求同级有关部门的 意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照拍卖程序进行，向买受人颁发海域使用权 证书。买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第20条)。

其四，从海域使用权的母权看，由于海域使用管理法规定海域属于国家所有，单位和 个人使用海域，必须依法取得海域使用权(第3条)，因此，海域使用权系分享国家海域 所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的权利，换言之，国家的海域所有权系海域 使用权的母权。

其五，从海域使用权的存续期限看，按照海域使用管理法规定，养殖用海15年，拆船 用海20年，旅游、娱乐用海25年，盐业、矿业用海30年，公益事业用海40年，港口、修 造船厂等建设工程用海50年(第25条)。上述期限届满，海域使用权人需要继续使用海域 的，应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期，除根据公共利益 或国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期(第26条)。

其六，从海域使用权的流转看，按照海域使用管理法规定，海域使用权可以依法转让 、继承(第27条第2款、第3款)，也可被依法收回，但须向海域使用权人支付相应的补偿 (第30条第2款)。

其七，从海域使用权人的义务看，主要表现在以下几个方面：

1.由于国家实行海域有偿使用制度，因此，单位和个人取得海域使用权，应当按照国 务院的规定缴纳海域使用金(第33条)。不过，在军事用海，公务船舶专用码头用海，非 经营性的航道、锚地等交通基础设施用海，教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非 经营性公益事业用海的情况下，免缴海域使用金(第35条)。

2.未经依法批准，不得从事海洋基础测绘(第24条第1款)。

3.发现所使用的海域的自然资源和自然条件发生重大变化时，应当及时报告海洋主管 部门(第24条第2款)。

二、海域使用权的定位

(一)海域使用权是物权

虽然海域使用管理法及其他法律都未指明海域使用权属于何种权利，不过从以下几个 方面分析，可知海域使用权属于物权。

1.确立海域使用权制度的海域使用管理法，是全国人民代表大会常务委员会通过的法 律。这符合物权法定主义所要求的"法"的位阶，为把海域使用权定位于物权提供了前提。

2.按照海域使用管理法的规定，海域使用权实行登记制度(第6条第1款)，国务院批准 用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册；地方人民政府批准用海的，由地方人民 政府登记造册(第19条)，国家建立海域使用统计制度，定期发布海域使用统计资料，依 法登记的海域使用权受法律保护(第6条)。这表明海域使用权有其完善的公示制度，为 他人了解海域使用权的存在及其内容提供了制度保障，符合物权对于公示的要求。

3.海域使用管理法规定，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护， 任何单位和个人不得侵犯(第23条第1款)。这表明海域使用权含有占有、使用、收益各 项权能，显现出海域使用权具有支配力，而非请求力。这符合物权的质的规定性，而同 债权的特点相异。

三、海域使用权与相关物权之间的效力冲突及其协调

由于土地承包经营权、国有土地使用权、渔业权在我国现行法上均为有效的权利，海 域使用权为事实上的权利，由于海域使用权、渔业权、某些土地承包经营权都以特定海 域为客体，且都以占有、使用、收益为内容，因而，它们若并存于同一海域，难免要发 生效力冲突。有冲突就须协调，笔者就此提出以下建议：

(一)海域使用权与渔业权之间的效力协调

1.如上文所述，依据海域使用管理法第22条的规定，海域使用权有时先于渔民的养殖 权产生，虽然该条的文义本身不含有哪个权利优先的意思，但因二权均具有排他性，依 据物权的排他效力的原理，先产生的物权优先，严格地说是后设立者不得存在。如果养 殖权先设立，得出养殖权优先的结论，值得肯定。如果海域使用权先设立，便得出海域 使用权优先于养殖权的结论。如果所谓海域使用权优先是指养殖权不得产生，那么，一 是不符合海域使用管理法第22条规定的文义和精神，二是违反《中华人民共和国渔业法 (以下简称为渔业法)关于养殖特许的制度要求，三是未与国际惯例接轨。解决这个问题 ，在解释论的架构下，有如下方案可供选择：

第一，就使用特定海域从事养殖而言，渔业法为特别法，海域使用管理法系普通法， 依据特别法优先于普通法的规则，优先适用渔业法，确保渔民的养殖权。如此，不论是 坚持养殖权的排他性，不许海域使用权产生，还是暂时忽略排他性，赋予养殖权优先效 力，都能达到目的。

第二，按照民法解释学的规则，当适用某一具体规范解决个案会出现不适当的结果时 ，法官应当放弃该规范的适用，而改为以民法的基本原则判案[3](P.311-312)。对于 海域使用管理法第22条的规定也可在如此适用，为了优惠地保护渔民的合法权益，有利 于发展渔业，当适用该条的规定处理个案会剥夺养殖权的优先效力时，就不再适用它， 而基于公平正义的理念而确认养殖权优先。

第三，套用专用渔业权--入渔权的法律架构，赋予海域使用权以专用渔业权的地位 和功能，使捕捞许可证产生入渔权的效力。渔民要想取得捕捞许可证(相当于获得入渔 权)，得向拥有海域使用权(相当于专用渔业权)的农村集体经济组织或者村民委员会(相 当于渔业合作社或渔会)提出申请，经批准方能如愿以偿。

第二个方案的实施，既需要主审法官拥有民法解释学的修养，熟知解释和适用法律的 规则，更要求法官具有大无畏的精神，勇于承担责任，不怕受到批评、取消奖金和其他 压力。在目前，我们不敢保证每个主审法官都能做到这一点。

第三个方案的实施面临着更大的困难，一是它缺乏立法目的和立法计划的支撑，无论 是海域使用管理法还是渔业法，均无此类目的与计划；二是入渔权乃至整个渔业权制度 尚付阙如，海域使用权制度与专用渔业权制度也相去甚远，一句话，连专用渔业权-- 入渔权的法律架构的雏形都不具备；三是捕捞许可证的审批机关，在我国现行法上根本 不是农村集体经济组织或村民委员会，而是渔业行政主管部门。

四、关于海域使用权制度的反思

 以上所述，系依据我国现行法的规定及其精神进行的解释论的工作，实际上，由于海 域使用权制度自身存在着不小的问题，在我国正在进行的物权立法、渔业法修订、土地 管理法修订的工程中，如何对待海域使用权制度，是摆在立法者面前的不容回避的课题 。有鉴于此，笔者站在立法论的立场，对海域使用权制度的存废发表以下意见，仅供立 法者参考。

(一)海域使用权与物权的目的及功能

一部良法确立的用益物权，都应有其特定的目的及功能。例如，国有土地使用权的目 的及功能在于，使用权人在国家所有的土地上进行房地产开发建设，建筑物的所有权不 被土地所有权吸收，而是归属于国有土地使用权人；土地承包经营权的目的及功能在于 ，承包人在集体所有或国家所有的土地上进行农林牧渔经营，其收获不归土地所有权人 享有，而是属于承包人；典权的目的及功能，从典权人的角度观察，是较长期地使用典 物并获得利益，以至于最后取得典物的所有权；采矿权的目的及功能在于，权利人在特 定的矿区采掘矿产资源并取得矿产品；养殖权的目的及功能在于，权利人利用特定水域 从事养殖业，并享有该水域里的水生动植物的所有权，阻止水域所有权人享有此权；捕 捞权的目的及功能在于，权利人在特定渔场捕捞作业，取得渔获物的所有权，使海域所 有权不追及至该物之上。

海域使用权的目的及功能何在?如果承认法律设置的渔业权、矿业权、水权(含排污权) 、土地承包经营权、国有土地使用权正当合理，那么，海域使用权只有单纯地占有、使 用海域，而无其他目的及功能。因为如果目的及功能是捕捞水生动物，那么捕捞权非常 合适；如果目的及功能是养殖水生动植物，那么养殖权十分胜任，某些土地承包经营权 也有此目的及功能；如果是探矿或采矿，那是矿业权的目的及功能；如果是用于航行， 那是航运水权的目的及功能；如果是用于流放竹木，那是流放水权的目的及功能；如果 是利用水道排放污水，那是排污权的目的及功能。如此，海域使用权存在的实质正当性 就存在疑问：其一，设置海域使用权难道只是为了收取费用?其二，人为地造成了海域 使用权与渔业权、矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权之间的 竞合，效力冲突，徒增成本。

或许有人会说，以海域使用权取代渔业权、矿业权、土地承包经营权等物权，不就使 海域使用权有用武之地了吗?!笔者认为，就渔业权、矿业权、土地承包经营权等物权来 说，一是概念本身就能反映出权利的目的及功能，二是养殖证、捕捞许可证、矿业权、 土地承包经营权等物权形成在先，相应的法律也早已颁行，三是与国际惯例接轨，四是 海洋行政主管部门尚无相应的管理权限，也不精通相应的业务，所以，没有理由以海域 使用权取代它们。尤其是其中的土地承包经营权，既是我国改革重大成果的结晶，又有 法律依据，农民和管理者对它情有独钟，更没有理由被海域使用权所置换。

总之，海域使用权本身没有独立的目的与功能，既有的权利，如渔业权、矿业权、水 权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权等各自拥有其目的及功能，完全能够 满足权利人的需要，这在客观上排斥了海域使用权的存在价值。只要不否认渔业权、矿 业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权存在的正当性，海域使用权 的存在就不仅是无用的，而且是有害的。

著作权模仿民法所有权而生，含有民法上所有权的功能，但青出于蓝而胜于蓝，为适 合精神创作领域的特殊需要，更有所有权不具备的特质，如具有人格权的属性，换言之 ，它自身完全可以解决创作人对其作品的关系问题，在外在表现形式上，无需民法上的 所有权和用益物权参加进来。专利权与之类似，不再赘述。

股权是民法上的所有权分解、转化而成的权利，含有权利人取得股息、红利的权利， 含有选举权和被选举权，此外无需民法上的所有权和用益物权相助。

渔业权既含有权利人作用于水生动植物的关系，又含有权利人利用特定海域的内容。 渔业权自身就既能使渔业权人保持其养殖的水生动植物的所有权，或者享有其捕捞上来 的渔获物的所有权，又可以利用作为养殖场或渔场的特定海域，渔业权人无需海域使用 权来作为他利用该海域的根据。它们之于特定的海域及其中的水生动植物，就相当于著 作权之于作品、专利权之于发明、股权之于股份。如果说，著作权、专利权、股权本身 完全解决问题，无需民法上的所有权再加进来，那么，渔业权同样胜任工作，无需海域 所有权、海域使用权与其叠加于同一特定的海域。

由于渔业权、矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权自身完全 能使权利人达到目的，实现其利益，无需海域使用权来作为他利用该海域的据，所以， 设置海域使用权，让上述权利人再取得一个海域使用权，如果是无偿的，则多此一举， 浪费时间和精力；如果要收费，就意味着找个借口向权利人索要钱财，不符合中央强调 并实行的减轻农民(渔民)负担的政策。此其一。其二，设置他物权，就是对所有权上设 置限制和负担，妨碍所有权自由，影响物的利用[5](P.46)。在已经实行养殖证、捕捞 许可证的制度，设置有矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权的 背景下，再设置海域使用权，就是加重了对海域所有权的限制和负担，且重复而无必要 ，显然不利于物尽其用。

(五)赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之一是，为改变用海无序的局面， 由一个部门统一协调才会秩序井然。对此，笔者认为，如果从财产权的角度寻求一个部 门统一协调用海的根据，单凭国家对海域享有所有权就足够了，完全没有必要降至海域 使用权这种他物权的层面；如果从行政权力的层面寻觅一个统一部门统一协调用海的权 限依据，那么国务院一个授权就足以解决问题，用不着通过设置财产权这种迂回曲折的 路径。

 (六)赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之二是，海域属于国家的自然资源 ，国家对海域享有所有权，渔民等用海人使用海域，必需支付权利金。不设置海域使用 权，如何收取海域使用金?笔者认为：

如果此处所谓土地使用权是狭义的，则它专指国有土地使用权，于是，开发商取得国 有土地使用权就完全可以在基地上建造商品房等，此外无需再取得另外一种物权作为建 造房屋等的根据。而事实相反，渔民既必须取得海域使用权，又需要取得养殖证或捕捞 许可证；探矿人既必须取得海域使用权，又需要取得探矿权；采矿权人既必须取得海域 使用权，又需要取得采矿权。非常不经济。海域所有权--海域使用权--探矿权/采 矿权/养殖证/捕捞许可证……，三层结构，类比到陆地，就相当于在土地所有权与国有 土地使用权/土地承包经营权/探矿权/采矿权……中间再创设一种物权。这种结构在陆 地上的不合适性，似乎无人赞同，在海上为什么就赞同呢?!

    参考文献：

    [1][日]我妻荣，丰岛升.矿业法[M].东京：有斐阁，1958.

    [2]崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社，2003.

    [3]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

    [4][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔，等译.北京：法律出版社，20 03.

    [5]王泽鉴.民法物权·通则·所有权(总第1册)[M].台北：三民书局，2003.

原文出处：政法论坛（中国政法大学学报） 原刊期号 200406[摘  要]海域使用权系一新颖的物权，且属于典型物权中的用益物权，而非准物权。它同渔业 权、矿业权、水权、土地承包经营权、国有土地使用权存在着效力冲突，需要协调。在 不否认后几种权利存在的正当性的情况下，站在立法论的立场上，应当废除海域使用权 制度。