〔摘要〕现代调解制度是以自由、效率为其价值取向的,并以市场经济为其生存土壤;美国、德国等国家的民事诉讼中都有各具特色的调解或和解制度;法院调解在我国民事诉讼中发挥了积极的作用,但也存在一些问题;我国的法院调解制度应当予以完善。

〔关键词〕　民事诉讼;法院;调解;和解;完善

从国外的司法改革的情况来看,法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中,针对前些年法院调解中存在的一些问题,民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案,有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来,法院出现了轻视调解的倾向,在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此,一系列的问题摆在我们面前,在社会主义市场经济条件下,在实行依法治国的今天,我国民事诉讼中是否还需要法院调解?我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别?我国的法院调解究竟存在哪些问题?应当如何完善我国的法院调解?本文试图对这些问题作初步探讨。

一、现代调解制度的一般理论

(一)现代调解的语义分析

在现代社会,解决纠纷的机制是多种多样的,根据纠纷是否通过诉讼来解决,可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ＡＤＲ(Ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ)[1]。根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意,可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制,前者如和解、调解,后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件,当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式,在西方国家,调解作为解决纠纷的方式,也受到了人们的重视,如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解,德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下,当事人双方自愿妥协,合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征:第一,调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意,自主解决纠纷,就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时,就有必要由第三者出面居中说合,帮助双方当事人交换意见,达成合意。在这里,第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人,也可以是无决定权的人。第二,调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意,是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷,由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷,由双方当事人最终决定。当然,在现代化社会,也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形,如我台湾地区《家事事件处理办法》规定,离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉,在起诉前应经调解;又如我国《婚姻法》规定,审理离婚案件,法院应当进行调解。然而,即使在这些应当调解的场合,最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三,调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解,不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意(其表现形式为调解协议或和解协议)不得违反法律的禁止性规定,不得违反社会公德或公共利益,并不得侵犯他人利益,否则,该调解无效。在我国民事诉讼法中,调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定,并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此,我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律,“这不是立法上的疏漏,而是考虑到当事人自愿达成的调解协议,有时难以和法律的具体规定相对应,所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了,而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会,调解的表现形式是多样的,依据调解者的不同来分,调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等;依据调解的功能来分,调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]

(二)现代调解制度的价值取向

法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会,调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。

在对调解制度价值取向的认识上,我国理论界和实务界存在着模糊的认识,即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值,由此认为,通过调解解决纠纷,就是为了防止矛盾激化,恢复当事人间的和睦友好关系,保持社会的安定团结,维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识,调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作,对当事人进行法制教育,通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为,和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向,但这并不是最重要的价值,更不是唯一的价值,现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面:第一,是否以调解方式解决纠纷,完全由当事人自由选择决定,即当事人有程序选择权。在现代社会,由于纠纷的类型不同,当事人的利益需求不同,解决纠纷的方式不是单一的,除法院审判以外,还有调解、仲裁等,作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑,有权自主选择解决纠纷的程序类型,以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果,这种自由是一种“积极的自由”。第二,调解过程的进行由当事人自主决定,即使发动了调解程序,是否要将调解程序进行到底,也完全取决于当事人双方,如果当事人不愿意继续进行调解,调解者便应自动终止调解;第三,调解的结果即调解协议,完全取决于当事人双方的合意,调解协议是当事人双方自由意志的表现,在调解协议达成过程中,调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人,要求他们接受,当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由,正因为如此,从一定意义上说,调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解,即以调解方式解决纠纷,并非出于当事人的自愿,调解协议的内容也不是当事人合意的结果,当事人常常被迫接受调解者(司法官吏等)的调解方案。

现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面,通过审判解决纠纷是一种强制性解决,一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意,当事人即使对法院判决不服,也不得不予以接受,因此,通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程,调解结果是双方当事人合意的结果。因此,双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决(包括社会和心理意义上的彻底解决);纠纷的审判解决,是一种符合实体法的解决,即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态,而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决,”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果,因此,调解解决并不一定符合实体法律的规定,并不一定获得审判方式下的“正确”解决。

效率是现代调解制度的又一重要的价值取向。效率原本是经济学上的概念,将效率引入纠纷解决领域,意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷,无论是对于国家还是对于当事人都是一种有效率的解纷方式。对于国家来说,由调解解决纠纷,国家可以不投入或少投入司法资源,这一点不同于审判制度。审判制度是一种成本很高的制度,国家每年都要投入大量的司法业务经费,在一个国家司法资源有限的情况下,调解的广泛运用,可以使更多的人获得更多更好的司法救济。对于当事人来说,通过调解解决纠纷,可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决,棚濑孝雄指出,只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障,调解在程序的规定上就有了更大的自由,对解决方案的正确性要求也可以相对降低,从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。〔3〕可见,调解较审判更能实现效率价值。在当今美国民事诉讼中,和解率高的一个原因就是因为和解或调解能较好的实现诉讼效率。正是调解制度所内含的效率价值的需要,调解没有诉讼那样有严格的程序规则要求,而表现出灵活性。

正因为现代调解制度以自由、效率为价值取向,因此,这一制度体现了对公民人格、自由的尊重,保障了当事人的意志自由,同时也保障了当事人的程序利益,因此,我们认为,调解是现代法治社会一种不可忽视的解纷方式。

(三)现代调解制度的社会基础

“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”〔4〕调解制度也不例外,现代调解制度的最重要的社会基础不是别的,就是市场经济。市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤,现代调解制度反映了市场经济的法权要求。

市场经济是以市场作为基础的资源配置的经济运行方式。社会通过市场进行商品交换,从而达到配置资源的目的。在商品交换过程中,交换双方不存在人身依附的关系,他们之间纯粹是一种契约关系,在市场交换活动中,每个人都有独立的人格,享有充分的意志自由,有权选择自己的行为方式及其内容,商品交换的契约不过是双方当事人自由意志的载体。在市场经济活动中,离开了人的意志自由、行为自由,商品交换就无法进行。自由是市场经济的基本法权要求,现代法律制度应当确认市场主体的自由权利,应以自由为其内在精神。现代调解制度正顺应了市场经济的内在要求,确认并尊重当事人的意志自由,赋予纠纷当事人合意解决其纠纷的权利。在自然经济条件下,或者是在传统的计划经济条件下,不可能产生现代调解制度,在那种条件下的调解制度不可能充分尊重当事人的意志自由,当事人的意志自由得不到保障。

现代市场经济是强调效率的经济,在市场经济条件下,市场主体都是理性的经济人,每个市场主体都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。效率是现代社会主体基本价值追求,现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。现代调解制度正是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计,是建立在市场经济基础上的解纷制度。离开了市场经济,现代调解制度就失去了生存的基础。

二、国外民事诉讼中的调解或和解制度之比较

法院调解并不是我国的专利品,在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度,实际上,西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解和我国的法院调解是一回事,[3]从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看,法官积极地促成和解、即调解的作用将会越来越受到重视,调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段,受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。事实上,从各国的民事诉讼制度的改革情况来看,促进和解都是其改革的一个重要目标。

在美国,早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时,就将促进和解作为审前会议的重要目的,现在,和解在民事诉讼中处于很重要的位置。审前的和解会议(Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ)是由和解法官或司法审查官主持,而不是由主审法官主持,和解法官或司法审查官根据《联邦民事诉讼规则》第16条的授权帮助当事人和解。在进行和解时,法官可以当双方的面进行和解;也可以单独与每一方交谈帮助双方和解,为促使双方和解,法官会对当事人的请求作出评价并指出各自在诉讼中的有利之处及其存在的风险。法官有时还会说,“我不想看到你们不愿意和解”。由于和解法官一般都不是将对该案进行审理的法官,因此,他们不能通过暗示“不接受和解我将会如此判决”的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国民事诉讼中,无论当事人自行协商达成和解还是在法官主持下达成和解,都被视为当事人之间订立的契约,以此契约来代替发生纠纷的法律关系。事实上,在和解达成后,双方应当签订书面的和解契约,和解契约要记载案件的当事人及其纠纷、达成和解的事项、约因(Ｃｏｎｓｉｄｅｒ ａｔｉｏｎ)、撤回诉讼即原告向法院书记官提出具有禁止再诉效力的撤诉申请、免除责任和补偿损失、履行和解契约等。当事人达成和解契约后,要终止正在进行的诉讼,须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。在美国联邦法院系统,真正进入陪审团或法官审理的案件只有4%左右,绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和解率高与其程序设计及制度设计本身有很大的关系。美国的民事诉讼有复杂的审前准备程序,包括诉答程序、发现程序、审前会议,通过这些程序,当事人双方彼此了解对方的立场、观点,而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识,因此,是通过开庭审理解决还是通过和解解决,双方有一个明智的对待,一方如果胜诉的可能性不是太有把握,基于日后高额律师费用的考虑,他会放弃继续审理,而与他方谋求和解解决。[4]《联邦民事诉讼规则》第68条也是促成双方和解的重要条款,据该条规定,在开庭审理10日前的任何时候,反对请求的当事人可以向对方当事人送达申请书,要求作出包括至今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决的方案,如果对方当事人不承认这一请求,这一申请就被视为撤回;如果对方当事人得到的终局性判决并不比申请书有利,他就应当支付申请书作成后支出的费用;律师费用的胜诉酬金制也促使律师为急于取得酬金而乐意劝当事人和解。

在德国,1877年的《德国民事诉讼法典》规定了起诉前的任意和解,1924年改为强制和解,即地方法院在起诉前必须进行和解,1950年废除了强制和解。1976年修改的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务。《德国民事诉讼法》第279条规定,不问诉讼到何程度,法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好解决。与美国不同,德国民事诉讼中的法官可以扮演双重角色,既可以决定案件,也可以成为调解人或和解主持人。立法者认为,在诉讼的任何阶段,法官都可以充当调解人试行和解。为了试行和解,法院可以命令当事人本人到场,也可以把当事人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后,法庭简要地介绍案件及争议的问题,法庭对案件以中立者的立场进行陈述,解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上,法庭将尽量在当事人之间加以调解,谋求友好解决。通过这种方式,大量的案件可以在庭上和解解决。〔5〕在审理前的准备程序中,如果法官觉得当事人双方都有和解愿意,或从掌握的情况看应尽量争取妥协性解决的话,可以单独指定一次“和解期日”,即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。〔6〕当然,由于调解具有高度的技巧性,在现实生活中,也有不少法官不具有调解技能,因而不能很好地促使双方当事人和解。在德国,对小额争讼实行强制调解,即首先要进入调解程序,然后才能进入司法程序。

从上述两国的法院调解情况来看,虽然它们的民事诉讼中都有法院调解,但做法并不一样。一是调解的时间不同,美国的法院调解只能在开庭审理之前进行,庭审过程中不存在调解,而德国的法院调解可以发生在诉讼的全过程;二是调解的主体不同,在美国,主持法院调解的法官和主持庭审的法官是分离的,而德国主持庭审的法官就是主持调解的法官;三是通过调解结束诉讼的方式不同,在美国,当事人达成和解契约后,要结束诉讼,须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书;在德国,在将和解记载笔录时,即可结束诉讼。

三、我国民事诉讼中调解制度存在的问题及其完善

法院调解在解决纠纷过程中发挥了积极的作用,然而也存在一些问题。第一,法院在对待调解的态度上从一个极端走向另一个极端,即从前几年的片面强调调解结案转变为轻视调解。尽管1991年的民事诉讼法将1982年立法的“着重调解原则”改为“自愿合法调解原则”,但由于种种原因,在1991年民事诉讼法施行后的几年中,法院的调解偏好没有改观,调解结案率在全国法院审理的一审民事经济纠纷案件中仍占相当高的比例,调解仍被认为法院行使审判权的方式。但近年来,随着民事审判方式的改革,全国民事一审案件调解结案率逐年下降[5]。其原因是多方面的,部分原因在于审判方式改革过程中的某些改革措施如一步到庭的推行,使调解难以进行,因为一步到庭的做法使审前准备很不充分,法院没有进行调解的余地;部分原因在于认识上的偏差,如有人认为,“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利,这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求。”〔7〕有学者主张干脆取消现行立法上的法院调解。理论界的这些认识直接影响了法官思想,由此,法官不愿调解或不敢调解。第二,审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。审判公开是民事审判的一项基本原则,除了依法不公开审理的案件以外,其他所有的案件都应当公开审判,包括允许群众旁听,允许记者采访报道。调解与此不同,调解需要和谐气氛,没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定,调解贯穿于审理活动的全过程,即使在庭审过程中,在公开的法庭上,也应当根据自愿合法原则进行调解。然而,由于法庭是一个严肃的场所,再加上群众的旁听,当事人往往难以达成调解协议。第三,在我国现行制度环境下,审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。调解的正当性在于双方的合意,这就必然要求调解者不因调解而获取利益,如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益,为了使当事人双方达成,他往往会施加种种压力,再加上调解者对当事人有事实上的影响力,当事人则会因迫于压力而被迫达成合意,这就形成了强制的合意,违背了合意的本质要求,使调解的正当性失去基础。第四,法律要求法院调解必须查清事实、分清是非。审判是强制性的解决纠纷的方式,这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则,要给当事人充分的程序保障,并且应当查清事实分清是非。调解与此不同,它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式,并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序,也并非一定要像判决那样查明事实。综上所述,自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。

针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题,我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说。全盘否定说认为,我国民事诉讼法应当完全取消法院调解,即取消现行立法意义上的法院调解,但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷,依民法的自愿原则和民事诉讼法的处分原则,当事人在诉讼中具有和解的权利,因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言,在当事人达成和解协议之前,审判人员是无法主持、无法实际介入和干预,因而也难以将其意志和影响力渗入和解中,〔8〕诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样,把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设调解庭,专司调解工作。〔9〕审前调解说认为,无论是从调解结果的公正性,还是从诉讼成本的节约方面来看,审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理,同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致,应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。全程调解说认为,我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终,并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序,加强审前调解;同时,把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。〔10〕

笔者认为,在考虑完善我国法院调解制度时,我们既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫囵吞枣,照搬照抄。要总结我国法院调解的经验教训,又要借鉴国外的先进做法,在此,美国和德国的做法都值得我们借鉴。完善法院调解制度的基本目标是落实当事人在调解过程中的合意,保障当事人在调解或和解过程中的意志自由。为此,笔者总体上赞同全程调解说。对于一审普通程序而言,应当注重审前准备阶段的调解,即调解主要在审前进行,随着审前准备程序的改革,审前准备阶段将成为一个独立的阶段,在此阶段,当事人完成了起诉与答辩,甚至完成了证据交换,双方各自对对方的观点及双方争议的争执点有了基本的认识,此时,法院可以通过适当方式进行调解,如有的法院开预备庭进行调解,调解是基于当事人的自愿,审前准备阶段的调解是不公开的。在开庭审理阶段,如果当事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面调解的,法院也可以帮助当事人和解。在二审阶段,也可以按此去做。审判公开并不意味着调解也要公开,庭审中的调解原则上应当是不公开进行。在法官进行调解时,法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者都退出法庭。当然,调解需要案外人协助时,协助调解的人员不应退出法庭。法官也可以决定将法庭移到适宜调解的地方如法官的办公室进行调解。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的,法官也可以在公开的法庭上进行调解。调解或和解协议经双方当事人签字或盖章,并记入法院笔录后,即产生与终局判决一样的效力。当然,调解或和解要产生法律效力,必须具备一定的前提条件:第一,参与调解或和解的当事人必须有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力,代理人须有被代理人的特别授权;第二,调解或和解双方的意思表示是真实的,是否要求调解或和解以及和解协议内容最终都由当事人双方自主决定;第三,调解或和解的内容不得违法。当调解或和解出现无效或可撤消的原因时,当事人可以通过申请再审的方式,要求法院确认调解或和解协议无效或撤消调解合意,这就要求调解人或和解主持人不能强迫他人和解,这一方面要求在诉讼中主持调解或和解的人,不仅要有较高的业务素质,而且要有较高的道德素质。在司法实践中,确有个别法官“吃了原告又吃被告”,为了不得罪原被告,这些法官即使双方不太愿意调解,或者已经调解不成,还要强行调解;有的法官甚至在作出判决后,还进行调解。因此,提高法官的道德素质是确保合意调解的重要一环;另一方面要求法院系统改变某些考核法官工作实绩的做法,如以办案数量、二审改判率作为考核指标的做法,同时要改变错案追究制的某些做法。这些做法的改变,会避免法官因为刻意追求调解率而偏爱调解并由此形成强迫调解的情况的发生。

我们强调合意调解也不是一概而论的,对于家事纠纷,如婚姻、抚养、赡养、收养等纠纷,即使当事人双方不要求调解,法院也应当主动进行调解,当然,最后的和解协议的内容仍然由双方自主决定;而对于按特别程序处理的事件,当事人无权自由处分的实体法律关系争议,当事人双方即使希望法院调解,法院也不能进行调解。