摘要：新的破产法迟迟未能出台，新的相关司法解释却于不久前颁布。本文从十个方面对新旧司法解释作了简要概括的比较，指出其中的变化与不足，希望对于增进人们认识和理解新司法解释能有所裨益。

关键词：破产法；司法解释；新旧比较

2002年7月18日最高人民法院通过了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下简称“新司法解释”），该规定自2002年9月1日起施行。在该规定发布前制定的有关审理企业破产案件的司法解释，与本规定相抵触的，不再适用。此前的旧有司法解释最主要是指1991年发布的“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》（下简称破产法）若干问题的意见”和1992年发布的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”中有关破产还债部分的规定。而这一最新司法解释的出台，在一定程度上标志着近几年来有关人士为破产法修订的努力可以暂时告一段落了。可是，这样一部新的司法解释与旧的司法解释到底存在哪些变化或者说进步呢？其中明确下来的司法规定和流露出来的“立法”理念与相关学者、专家心目中的理想目标又有多少差距呢？这些问题，促使我进行一些比较、思考。

严格的说，在我国，立法权属于全国人大及其常委会，最高人民法院享有的是“司法解释权”，即在我国，不存在“法官造法”和判例法的传统。从这个意义上看，在立法机关制定了《破产法》后，再由司法机关对此方面作一司法解释，不可能有根本性的改变和革新。因此，尽管修改现有破产法律的需要日益迫切，呼声日益增高，新的破产法律草案也是一改再改，但长期等待之后出来的司法解释相比较旧有规定，步子迈得并不算远，两者相同的部分要远远大于改变的部分。在此，择其要点，概述如下。

一. 破产主体的范围和案件管辖

《破产法》和民诉法中企业法人破产还债部分规定了我国具有破产能力的主体分别是全民所有制企业和法人企业（实质上仅指非全面所有制企业），综合的看，我国破产主体仅限于法人企业。新司法解释重复了这一规定。部分学者大力倡导的自然人个人破产制度并没有得到确立，[1]甚至新的破产法草案纳入的非法人企业可以破产的规定也没有引入。[2]这似乎并不奇怪。因为破产法适用范围的规定是破产法律制度的基本框架之一，制约和决定着其他相关破产制度的规定，对破产法的实施有着极其重大的影响。而欲对此立法上规定有一根本的改变，显然不能寄希望于司法机关的某一司法解释。

较旧有规定，新司法解释关于破产案件管辖的规定并没有多少新意，无非是个别词句的变动和增加。如将“债务人所在地”变成了“债务人住所地”，增加了“债务人无办事机构的，尤其注册地人民法院管辖”、“纳入国家计划调整的企业破产案件，有中级人民法院管辖”等规定。

二. 关于破产案件申请及受理

关于破产申请，债权人提出破产申请，应当向法院提供的材料，新旧司法解释分别的规定并无本质不同。当债务人提出破产申请，应该提交的材料范围则有所扩大。新增的除了包括企业主体资格证明、企业法定代表人与主要负责人名单、企业涉及的担保情况、企业已发生的诉讼情况外，值得注意是，还需要向法院提交“企业职工情况和安置预案”。另外，新司法解释第8条规定，债权人申请债务人破产，法院可通知债务人核对以下情况：债权真实性、债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例、债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。个人认为，这条规定似显多余。因为该解释第7条已经规定，在债权人申请破产的情况下，应当向法院提交的材料包括：债权发生的事实与证据；债权性质、数额、有无担保，并附证据；债务人不能清偿到期债务的证据。很显然，这两条规定多有重复之处，既然规定了债权人“应该”提交的材料（包括证据），又规定法院“可以”通知债务人“核对”这些材料、证据，显得罗嗦、重复。

在破产案件受理方面，债权人提出申请后，法院通知债务人提交的相关材料，新旧规定大体相同，不过新增了几条规定。该解释第9条规定：对于债权人申请债务人破产情况下，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人现行提起民事诉讼，破产申请不予受理——这实质上是对债权人提出破产申请的一种条件限制，即这种债权必须是明确的、没有争议的。似乎是为了防止债权人随便提起破产申请、滥诉行为的发生。类似的，新司法解释还特意增加了另外几条旨在提高适用破产程序严肃性的规定。即，若存在下列情况：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的，法院经审查发现后，对破产申请不予受理，如果在受理后发现，则裁定驳回破产申请。其实，第一种情况是债务人的破产欺诈行为，个人认为可以对其进行处罚，构成破产犯罪的，应当施以刑罚，但未必要拒绝破产程序的启动——既然债务人如此要求，实质上，只要追回被隐匿、转移的财产，债权人的利益并不会引启动破产程序而受到影响。第二种情况的规定则纯粹是从债权人主观上来判断，缺乏操作性，似不可取，也嫌重复。既然第九条已经规定债务人有异议权——异议成立，则债权人破产申请不会被受理，换言之，债权人欲成功提起破产申请则必须有充分的材料、证据——这些都是客观的，因此，没必要再考虑债权人的主观动机。试想，假定债权人确有“毁损债务人的商业信誉”的主观动机，但他同时也有启动破产程序的主体资格和法定原因，法院还能拒绝受理吗？

特别值得注意的是，新司法解释增加了有关“企业监管组”的规定。该解释第18条规定：“人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加，企业监管组主要负责处理一下事务：（一）清点、保管企业财产；（二）检查企业债券；（三）为企业利益而进行的必要的经营活动；（四）支付人民法院许可的必要支出；（五）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民法院负责，接受人民法院指导、监督。”但从名称看，“企业监管组”似乎与破产监督人有什么关系，实则不然。从其功能、职责上看，与国外的“临时破产接管人”无异。我国破产清算组的设立，法律规定是在破产宣告后15日以内；但现行立法以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志。这其中的时间差和管理权力空白是显而易见的。对此，学者早有论述。[3]此次新司法解释有这样的规定，无疑是在拾遗补阙。

在法院受理破产案件后，破产人为涉讼当事人的其他民事纠纷该如何处理？在破产人（主债务人）为被告的情况下，新旧规定区别不大，基本上都是中止执行或中止诉讼，根据不同情况由债权人向法院申报债权，或者等待企业被宣告破产后或终结诉讼或恢复审理。当破产人（债权人）为原告时，新旧规定有所差别。旧的司法解释规定此种情况下，受诉人民法院不能在三个月以内结案时，应当移送受理破产案件的人民法院；而新的司法解释则规定该案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。显然，原先的时间标准已为审级程序标准所代替，应该说，此种规定更为客观、更易操作。

三. 关于债权申报和债权人会议

对于债权人逾期未申报债权，依现行法律规定，视为自动放弃债权，在破产程序中不再予以清偿。[4]但是在非因债权人自身过错情况下，超过债权申报期限，该如何处理呢？新司法解释给予了回答。新解释第24条规定了当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。并规定，此种债权有清算组负责审查，并由法院审查确定。债权人会议对法院同意该债权人参加破产财产分配有异议的，有向该法院申请复议权。

债权人会议的组成、内容和职责，新规定基本沿袭已有内容，在债权人会议的议决方面增加了两项救济措施。该解释第43条规定：债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后七日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。同时，第44条规定：清算组财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过的，由人民法院依法裁定。对前款裁定，占无财产担保债权总额半数以上的债权的债权人有异议的，可以在人民法院作出裁定之日起十日内向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。可以说，这一条规定非常具有现实针对性，恰当的赋予了多数债权人的程序保障权利。

四. 和解与整顿

关于破产和解与破产企业整顿，新解释并没有太大改变。唯一值得注意的是该解释第26条。该条规定：“债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务的，相关债权人可以申请人民法院强制执行。”联系到下面第27条的规定，“债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，人民法院应当裁定恢复破产程序。和解协议系在破产宣告前达成的，人民法院应当在裁定恢复破产程序的同时裁定宣告债务人破产”，可以推断出，第26条之“债务人不按和解协议规定内容清偿全部债务”应该理解为债务人有清偿能力却无履行之意思。这时候，债权人既可以如第27条规定的申请恢复破产程序，也可以申请人民法院强制执行。债务人如果确实无清偿能力，则债权人只有申请恢复破产程序，对债务人实行清算了。

五 关于破产宣告和清算组.

对于《破产法》第3条第1款规定的破产原因，新司法解释作了重新诠释。旧的司法解释规定“不能清偿到期债务”是指“债务的清偿期限已经届满；债权人已要求清偿；债务人明显缺乏清偿能力”，而新司法解释则去除了“债权人已要求清偿”这一内容，即只要债务人对到期债务不能清偿，无须债权人“要求清偿”，一概认定债务人“不能清偿到期债务”。

《破产法》第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”，在破产宣告后，对于这些中止的程序，该如何对待呢？新司法解释第36条作了补充规定：“破产宣告后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受理破产案件的人民法院应当立即通知采取查封、扣押、冻结措施的人民法院予以解除，并向受理破产案件人民法院移交后续。”

与法院裁定通过财产分配方案一样，对于破产宣告裁定，新司法解释同样赋予了债权人和债务人的申诉权。即债权人或债务人对破产宣告有异议的，可在宣告破产之日起十日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。

关于清算组的组成，新司法解释，除了原有的范围之外，特别规定了“可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生”，第一次明确规定了清算中介机构以及会计、律师可以作为清算组的成员。这样的规定无疑是符合世界立法潮流的。另外，新解释对清算组的职权和职责作了进一步的细化与明确。其中，规定了清算组对破产财产应当即时登记、清理、审计、评估、变价，必要时，可以请求人民法院对破产企业财产进行保全。

六. 关于破产债权和破产费用

鉴于新司法解释实施前的我国破产立法对于破产债权并未作一个统一系统的规定，只是散见于《破产法》及最高人民法院有关司法解释文件中，不方便对其理解与适用，新司法解释单独列出一部分，集中的介绍了有关破产债权的规定。其中第55条对破产债权的范围作了详细规定。特别引人注意和重视的是第56至第58条，分别规定了解除劳动合同后劳动者依法或依据协议享有的补偿金、债务人所欠的非正式工的劳动报酬、债务人所欠企业职工集资款，这些都属于破产债权，而且更重要的是，这些债权的受偿与职工工资一样同属于第一受偿顺序。这无疑是扩大了立法规定的第一清偿顺序的范围，可以看成是对立法的扩张性解释。这种显然对“一般意义上”的破产债权人不利规定的出台，再次证明了在我国现阶段，破产法的根本服务中心还是“国企改革”，其重心基础还在于职工的安定、社会的稳定。但从另外一方面说，这些对职工倾斜的规定，包括对非正式职工和正式职工一视同仁的规定，无疑还有对所谓“社会弱势群体”保护的心态，亦有可取之处。

接下来，该解释第59条规定了破产人退出联营企业应当承担债务责任的，联营企业的债权人对破产人享有的债权属于破产债权。这样的规定是理所当然的，不过是将实践中常见的问题予以明确化、条文化了。第60条规定了抵消权，与《破产法》第33条相呼应。各国破产立法通常除列举规定破产债权范围外，还规定了一些不属于破产债权，不能在破产程序中受偿的债权。这些债权一般被称为除斥债权或劣后债权，我国立法虽没有使用这两个概念，但这次新司法解释还是明确列举了一些不属于破产债权的债权，集中规定在第61条。对于这些不属于破产债权的权利，法院或者清算组也被要求对当事人的申报进行登记。

关于破产费用的部分，比较富有中国特色的新增规定是关于清算期间职工生活费、医疗费的规定。新司法解释虽未明确规定此两项费用属于破产费用，但明确规定了它们可以从破产财产中优先拨付。其优先地位超过了属于第一清偿顺序的职工工资。这一虽然有违破产法常理但具现实合理性的规定，多少体现出了现有国情下破产法的尴尬地位与力不从心

七. 关于破产财产

明确规定我国破产财产范围的是《破产法》第28条：“破产财产由下列财产构成：债务人在破产宣告时或者经营的全部财产；破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”这样的一条原则性概括性很强的规定，不仅存在着粗糙、笼统的缺点，而且其同项分类、逻辑混乱的毛病也非常明显。尽管如此，新的司法解释仍然保留了第28条的内容，该解释第64条几乎是原封不动的将前述条款的内容复述了一遍，仅仅是考虑到新司法解释统一适用于国有企业和非国有企业，所以在“经营管理的全部财产”前加了“所有的”，以示周延。不过随后的第65条至第70条，则具体的规定了一些特别的破产财产，包括债务人与他人共有的财产或财产权利、债务人应当补足缴齐的注册资金、债务人破产前虽未支付对价但依法取得财产所有权或土地使用权的、未执行完毕的财产、取得代位求偿权的债权、债务人破产宣告时未到期的债权等等。这一正面详细列举，再加上第71条的反面排除，基本上解决了理论上认识模糊、实践中操作困难的问题。第71条详细列举了不属于破产财产的一系列财产，极大的扩展了原先仅限于作为担保物的财产的范围。

八. 关于破产财产的收回、处理和变现

有关清算组收回破产财产的方式，原有的规定包括要求持有破产财产的第三人交付所持有的财产，回收对外投资，行使撤销权追回的财产等等方式。新司法解释还补增了债务人设立分支机构及其开办的不具法人资格全资企业的财产，也应当一并纳入破产程序进行清理，对于债务人开办的全资企业以及由其参股、控股的企业资不抵债的，清算组则停止清收的规定。对于债务人对外投资形成的股权及其收益，有净值的，并入破产财产进行分配。这些规定有力的扩大了可供分配破产财产的总额。

另外，对于此前颇受争议的债务人的公益设施，包括职工住房、幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，新司法解释给予了明确回答。职工住房根据房改情况而定，已进行房改的或者虽未进行单据北方该条件的，不作为破产财产，不具备房改条件的，有清算组根据实际情况处理。对于幼儿园、学校等公共福利性设施，一律不作为破产财产分配。

破产财产的变现，新解释规定其方式原则上是先评估后拍卖。对于成套设备和限制流通的破产财产的变现，承袭了原有规定。

九. 关于破产财产的分配和破产终结

新司法解释对于破产财产的分配方案的内容作了详细规定。破产财产的分配后领取，未加改动的规定是对于债权人未在指定期限内领取的分配财产，清算足可以提存该财产或其价款。新规定补充的是，对于清算组发出催领通知书，最迟两个月后，债权人仍未领取的，清算组应当对该部分财产进行追加分配。另外，此部分比较有新意的内容有“多次分配”、“债权分配”和“追加分配”。“多次分配”指财产分配可一次分配，也可多次分配（包括中间分配、最终分配和追加分配）。“债权分配”，相对于金钱分配、实物分配的说法，是指对于属破产财产但未及时变现的债权，可进行债权分配，债权人凭债权分配书向有关债务人要求履行，并可向法院申请强制履行。“追加分配”，是指对于破产最终分配后，对于新出现的可以用来分配的破产财产，进行的追加的分配。旧有规定是，对于新出现的可供分配的财产，若财产较少，则收归债务人的上级主管部门；新司法解释第98条对于此种情形作了明确规定，即实行“追加分配”。

十. 其他

关于破产犯罪的规定，新司法解释几乎没有大的突破，仅增加了第102条：“人民法院受理企业破产案件后，发现企业有巨额财产下落不明的，应当将有关涉嫌犯罪的情况和材料，移送相关国家机关处理。”这一规定容易让人想起刑法上巨额财产来源不明罪，也算是一种迫不得已的处理方式了。

比较切实的，是增加的有关追究民事责任的条款，该解释第101条规定：“破产企业由企业破产法第三十五条所列行为，只是企业财产无法收回，造成实际损失的，清算足可以对破产企业的原法定代表人、直接责任人，要求承担民事赔偿责任。”此规定追究民事责任的原告仅为清算组，并不包括有关债权人，似乎有些美中不足。

最后一点有新意的地方是有关程序方面的。即最高人民法院或上级法院发现下级法院裁定有错误的，应当通知纠正；不与纠正的，可以裁定指令下级法院重新做出裁定。在破产案件的审理中，根据有关规定，既拒绝了当事人的上诉权利（有申诉权），又排除了检察院的抗诉监督，程序救济的通道几被堵死，因此，新增的这一规定，无疑是非常必要的。