根据刑法第221条的规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。此为我国刑法关于损害商业信誉、商品声誉罪的规定，是为市场主体在商业竞争中不可逾越的红线。

一、立法背景

市场经济的本质是资源配置，而资源配置的最佳方案只能通过充分的竞争进行选择。不过，市场竞争一方面在带来经济极大繁荣的同时，也造成了诽谤他人、侵害商誉等过度竞争的情况，给社会的正常发展带来负面影响。

为应对捏造事实并进行传播损害他人商誉等扰乱市场秩序的现象，97刑法初设损害商业信誉、商品信誉罪。该罪的适用频率虽不高，却具有重要的现实意义。尤其是进入信息社会以来，通过网络手段抹黑他人的现象日渐突出，行为人躲在键盘后轻敲几行字就有可能造成企业商誉严重损害的后果。此种现象，可以通过“损害商业信誉、商品信誉罪”进行规制。不过，近年来发生的鸿茅药酒案也引起了人们对本罪与言论自由边界的强烈关注。此时，有必要对本罪的构成要件与司法认定规则进行梳理，以确保本罪的正确适用。

二、本罪的构成要件

1、主体要件。本罪的主体包括自然人和单位，既包括互相之间存在竞争关系的自然人与单位，也包括互相之间没有竞争关系的自然人与单位。此处的自然人概念较为明确，是指年满16周岁且无精神类疾病等有碍刑事责任承担的人，但对于何为单位则存在一定的模糊之处。单位是一个社会学而非法学概念，故仅能大致上将单位界定为具有特定利益的一类社会组织。一般认为，单位包括但不限于具有独立行为能力的法人。譬如，不具备法人身份的合伙企业也可评价为本罪中的单位。

2、主观方面。本罪的主观方面为故意，即明知自己捏造并传播虚伪事实的行为会给他人商誉造成损失仍然捏造并传播，并最终造成严重后果。此处的明知，应当包括对行为性质的明知、对虚伪事实的明知与对损害后果出现可能性的明知。如果传播者主观上并不知道自己传播的事实属于虚伪事实，则不构成本罪。此外，如果行为人仅在特定的少数人范围内传播虚伪事实，未曾料想该少数人会将该虚伪属实传递给公众并造成严重后果，由于主观上没有传播的故意也不构成本罪。譬如，在捏造并传播虚伪事实给妻子并叮嘱妻子不要乱说的情形中，妻子又告知家人、亲友，最终导致虚伪消息扩散并造成严重损失，由于行为人并无传播虚伪信息损害特定商誉的主观故意，不构成本罪。

3、客体。本罪规定于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”，说明本罪的客体为社会主义市场经济秩序，具体法益为社会主义市场经济主体的商业信誉和商品信誉利益。有学者认为，此处的商业信誉与商品声誉仅指特定主体的利益，而不能理解为整个行业的利益。但司法实践中一般认为该利益的主体并不限于特定主体。譬如，在北京“纸馅包子案中”，法院并未查明包子店的具体损失，而是笼统概括为“被告人的行为严重损害了相关行业的声誉，造成恶劣影响，以损害商业声誉罪定罪处罚”。

值得注意的是，本罪保护的法益为市场经济秩序，包括但不限于正当竞争秩序。以公报案例上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉二审案为例，辩护人指出本罪的立法目的为制裁不正当竞争，故消费者的行为不可能构成本罪。法院则认为，“损害商品声誉罪的立法原意，不仅仅在于维护正常的市场竞争秩序，还体现了对商品声誉的保护……构成本罪的主体既可以是参与市场竞争的商品生产者、经营者，也可以是消费者或者其他单位及个人“。

4、客观方面。本罪的客观方面表现为“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”，在具体认定时应注意以下几点：

第一、捏造事实与言论自由的区分。虚伪事实既包括全部或者大部分捏造的情况，也包括在部分真实事件基础上进行部分虚构、歪曲的情况，此点并无争议。但是，在对商品进行价值评价时，则有可能涉及到损害商誉与言论自由的平衡问题。以“鸿茅药酒案”为例，广州医生评价鸿茅药酒为“毒酒”被内蒙古警方以损害商业信誉罪为由刑事立案，最终以证据不足不了了之。笔者认为，对商品进行评价属于消费者的权利，在评价的过程中存在的带有某些感情色彩的评价，应为社会所容忍。当然，如果价值评价是建立在明显的虚构事实基础之上的，则仍然超过了言论自由的边界，有可能为刑法所规制。

第二、散布捏造的虚伪事实，须达到令人信以为真或将信将疑的程度。捏造的事实如果因为明显违反常识等原因不可能被人相信，则该行为不可能造成损害商誉的危害后果，故不能构成本罪。譬如，捏造别人家的包子肉馅是穿山甲做的，由于穿山甲是国家保护动物，黑市价格较高，用于取代普通的牛羊猪肉做馅不符合市场规律，难以取信于人，故不可能构成本罪。但是，如果捏造别人家的包子是死猪肉做的，则有可能被受众相信或者使受众处于一种将信将疑的状态。在此种情况下，行为有可能给商家的商誉造成严重影响，并最终构成本罪。

第三、本罪属于结果犯，捏造并散布虚伪事实的行为必须造成某种损害后果才构成本罪。具体而言，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”。从立案标准的表述来看，立法者着重打击通过网络等媒体损害他人商业信誉、商品信誉的行为。

三、本罪若干争议问题分析

1、本罪是否必须同时具备“捏造”与“散布”行为。从刑法罪状的表达来看，本罪须有“捏造并散布虚伪事实”的行为。从语法上讲，“并”作为连词表示几个动作同时进行或几种性质同时存在，从此点上看行为人必须同时具备捏造虚伪事实与散布虚伪事实两个行为方可构成本罪，仅有“捏造”而无“散布”或者仅有“散布”而无“捏造”两种情况都不构成本罪。

司法实践中，除捏造者与散布者共同犯罪外，法院一般强调行为人同时具有捏造与散布虚伪事实的行为。有学者认为，在司法实践中，散布他人捏造的虚伪事实本身虽然并未“捏造”，但其传播行为的社会危害性并不因未捏造事实而减小，故单纯散布虚伪事实的行为亦应为本罪所规制。也有学者认为，散布虚伪事实的行为虽然也具有严重的社会危害性，但鉴于立法者已经通过明确的表达确认本罪的构成要件为“捏造并散布虚伪事实”，属于立法者的选择。在具体的个案中，若将单纯的散布行为认定为“捏造并散布虚伪事实”，虽然符合实践的需要，但有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为，此处的“捏造并散布”可扩大理解为行为人明知某一事项出于捏造仍然传播，而不仅局限于既捏造又传播。立法者在对罪状进行描述时存在技术上的疏忽，应通过立法、司法解释或者指导案例等形式进行修正，以免在具体适用时产生打击犯罪不力与涉嫌违反罪行法定原则的两难局面。

2、虚伪事实的判断问题。虚伪事实，从文义上进行理解，是指不符合客观真实的事实。但是，何为“客观真实”有时难以查证。譬如，在散布某某公司领导行贿、受贿的案件中，由于司法机关并未对行贿、受贿立案调查导致事实无法查明。此时，从证据上看无法证明行为人存在捏造并传播虚伪事实的行为，根据存疑有利于被告的原则，似乎应当判决行为人无罪。笔者认为，该罪中的“虚伪事实”并非一个客观判断，而是一个价值判断。具体而言，若行为人无合理的依据认为行贿、受贿事实的存在而散布该事实，即便该事实确有可能存在，在法律上亦应对其进行否定评价，即认定其散布的事实属于“虚伪事实”，该行为可纳入本罪的规制范围。当然，若审判前查实某某公司领导确实存在行贿、受贿的行为，则“虚伪事实”成立的基础已不复存在，不能适用本罪。

3、立案标准问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定，本罪的立案标准包括“（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”。从该规定的表述来看，对利用互联网等渠道损害他人商誉的行为，并不要求具体的损害情节，这是否意味着只要是通过互联网等渠道损害商誉的行为即可构成本罪？

笔者认为，罪刑法定原则中的“法”原则上应指代刑法。根据刑法的规定，损害商业信誉、商品声誉的行为须达到情节严重或有其他严重情节的方可构成本罪。对“情节严重或有其他严重情节的”应做实质解释。这意味着，即便从形式上看已经具备“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”的形式，但如果情节轻微的，仍不能适用本罪。况且，从刑法总则的规定来看，犯罪应是具有严重社会危害性的行为，对于行为的社会危害结果较小的，不宜作为犯罪处理。譬如，利用互联网或者其它媒体散布某某产品质量低劣的消息，若受众只有几个人，几乎没有对产品形象造成影响，此时即不应适用本罪。否则，在互联网等渠道已经成为信息传递主要途径的今天，将导致大量类似的行为被入罪处理，造成该罪的滥用。当然，由于司法解释并未对该行为模式的情节严重标准进行细化规定，故应根据社会的一般观念及体系解释等方法确定该行为模式下的入罪标准。