裁判案号：（2017）最高法民终645号

案件索引：上诉人陈贤军因与被上诉人江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴第三人撤销之诉纠纷一案

（一）（2016）赣民再41号民事调解书是否存在内容错误首先，关于陈贤军对案涉土地是否享有抵押权的问题。陈贤军主张其对案涉土地享有抵押权，主要证据是其提交给上饶市国土资源局办理抵押登记的申请书中，有该局地籍管理科记载“该宗土地使用权在上述约定期限（2014年5月20日至2014年8月20日止）内，不得作任何其他变更事宜（包括转让、出租等），如有变动，需征得陈贤军本人同意”的内容并加盖地籍科印章。但是，该意见系上饶市国土资源局内设机构出具，且不属于不动产登记簿记载的事项，不符合《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定。同时，从陈贤军以及袁新平、袁肖琴在原审中各自提交的《不动产登记资料查询申请表》看，均反映案涉土地上只有查封登记，没有抵押登记。二审中，陈贤军向本院提交了其代理人向上饶市国土资源局寄送的《关于要求更正抵押登记信息的律师函》、EMS快递单及签收回执等证据材料，但该证据仅能证明陈贤军曾向上饶市国土资源局提出更正未将案涉土地抵押登记信息录入上饶市不动产登记中心查询数据库行为的请求，并不能据此认定其对案涉土地已享有抵押权。至于陈贤军主张上饶中院（2014）饶中民一初字第171号民事调解书对案涉土地和房屋已经抵押给陈贤军的事实和合法性予以确认一节，经查，该调解协议第四条“被告江虹、陈冬英同意用位于上××××号‘饶市信国用（2008）第43号’国有土地使用权及其地上建筑物（属于被告江虹、陈冬英享有的土地使用权和房屋所有权的份额部分，土地使用权和房屋所有权属于袁新平、袁肖琴的份额除外），为上述借款本息及违约金继续提供抵押担保”之约定，仅表明江虹、陈冬英愿意用案涉土地和房屋为其欠陈贤军的债务提供抵押，但抵押权仍应依照《中华人民共和国物权法》相关规定办理登记方能有效设立。综上，陈贤军关于原审判决认定其对案涉土地不享有抵押权，属于事实认定错误的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于袁新平、袁肖琴提起的共有物分割诉讼是否属于虚假诉讼以及该案对查封土地和房屋进行分割是否违反法律强行性规定的问题。根据原审查明事实，案涉土地系袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英按4:6比例按份共有，案涉房屋则为双方共同共有。由于双方之间并未有过共有物不得分割的约定，且案涉土地和房屋因另案被法院查封，共同共有的基础已丧失，故根据《中华人民共和国物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”之规定，袁新平、袁肖琴可以请求分割共有物。同时，虽然案涉共有物被查封，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，对于共有物被查封，共有人提起析产诉讼的，人民法院应当准许。因此，袁新平、袁肖琴以共有人身份起诉请求分割案涉共有物，有相应的事实和法律依据。陈贤军主张分割共有物诉讼系袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英恶意串通提起的虚假诉讼，企图通过诉讼方式达到将被抵押和查封的土地以及房屋转让的不法目的，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于陈贤军上诉提及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，该规定系针对查封房地产转让的情形，不能适用于本案共有物分割的情形，故该上诉理由亦不能成立。此外，陈贤军还主张原审法院对于共有物分割纠纷案中两级法院遗漏诉讼参与人的错误未作审理，侵害其程序和实体权利。2012年民事诉讼法修订增加第三人撤销之诉制度，目的就是为了给因不能归责于本人的事由未参加诉讼的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人提供救济途径，原审法院既已受理陈贤军提起的第三人撤销之诉，并对其原告主体资格予以认可，自无必要再行对分割共有物诉讼案中遗漏诉讼参与人是否构成程序违法作出评判。

（二）（2016）赣民再41号民事调解书对案涉房屋和土地的分割是否损害陈贤军的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。共有物分割结果导致各共有人存在于共有物的应有份额相互移转，使得各共有人取得各自分得部分的单独所有权，应属于该条规定的移转行为。因此，如共有人的协议分割行为被认定为损害申请执行人利益的妨碍执行行为，则该协议分割行为不得对抗申请执行人。首先，关于案涉土地部分。尽管袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英在调解协议中未按照4:6应有份额比例分割案涉土地，但该协议系共有人双方在法院主持下自愿达成，符合《中华人民共和国物权法》第一百条关于共有人可以协商确定共有物分割方式的规定，与陈贤军上诉主张的房随地走、地随房走原则无涉。并且，对于袁新平、袁肖琴多分得的1119.34平方米土地，双方约定在共同委托土地专业评估机构进行评估的基础上由袁新平、袁肖琴向江虹、陈冬英支付相应的差价补偿款，故案涉查封土地中属于江虹、陈冬英应有份额所对应的价值并没有因该分割行为而减少，据此可以认定作为查封债权人和申请执行人的陈贤军的合法权益并未受到损害。其次，关于案涉房屋部分。（2016）赣民再41号民事调解书第四项约定系共有人对于上饶中院判决确定并已履行完毕的房产分割方式的再次确认，本质上亦系共有人自行协商的结果。同时，上饶中院基于案涉房屋不能按照应有份额进行实物分割的现状，采取改变房屋分配比例，并在委托评估的基础上由袁新平、袁肖琴对江虹、陈冬英进行补偿的分割方式，亦未损害陈贤军的合法权益。况且，陈贤军在二审庭审中自认其旁听（2014）饶中民一初字第238号案的庭审，并已从执行法院领取了案涉房屋分割补偿款，故其业已无权请求撤销（2014）饶中民一初字第238号民事判决。至于陈贤军主张如袁新平、袁肖琴向江虹、陈冬英支付的土地差价补偿款不公平、不合理应如何寻求救济的问题，因为上饶中院已经受理袁新平、袁肖琴就（2016）赣民再41号民事调解书提出的执行申请，故对于应付补偿款数额以及如何给付问题可以在执行程序中加以解决。综上所述，陈贤军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41280元，由陈贤军负担。本判决为终审判决。

审   判   长　 王展飞

审   判   员　 毛宜全

审   判   员　 张爱珍

二〇一七年十二月二十三日
法 官 助 理    牧   晗

书   记   员    陈则羽